信托受托人的分别管理义务是信托法中的一个重要问题和难点问题。因为分别管理义务直接关涉信托财产独立性的实现，而信托财产独立性系信托制度区别于其他财产管理制度的关键所在;如果对此项义务的设置不合理，将可能导致受托人滥用管理信托财产的权利或者在不同信托财产间有不公平管理的情事。故而各国和地区的信托法无不严谨规范，以昭慎重。我国《信托法》第29条和第27条第2款有关“受托人必须将信托财产与其固有财产分别管理、分别记账，并将不同委托人的信托财产分别管理、分别记账”以及“受托人将信托财产转为其固有财产的，必须恢复该信托财产的原状;造成信托财产损失的，应当承担赔偿责任”之规定，即为上述意旨而设。不过，上述所谓“分别管理、分别记账”的内涵为何，有待研究;受托人分别 管理义务与信托公示之关系如何，有探讨之空间;受托人必须“将不同委托人的信托财产分别管理、分别记账”是否妥当，存有疑虑;受托人违反分别管理义务的法律效果之规定是否合理，值得商榷。鉴于此，笔者拟结合两大法系信托法的相关规定及学理研究，就上述问题略陈管见，以期对我国信托立法的完善和信托实务运作有所裨益。
一、信托受托人分别管理义务的内涵
依我国《信托法》第29条的规定，受托人必须将信托财产与其固有财产以及不同委托人的信托财产“分别管理、分别记账”，但何谓“分别管理、分别记账”，该法却没有明文规定。不过，根据《信托公司集合资金信托计划管理办法》第18条关于“信托计划成立后，信托公司应当将信托计划财产存入信托财产专户”的规定可知，对集合资金信托而言，设立信托财产专户即为受托人将其固有财产与信托财产分别管理的方法。至于单一资金信托和以资金以外的其他财产设立的信托，受托人如何分别管理信托财产，在我国信托立法上无明确规定。
考察两大法系的信托法，关于受托人分别管理义务的内涵存在着差异。在英国，受托人的分别管理义务意味着受托人应将信托财产与其固有财产以及其他信托的信托财产相分离和为必要标示，除非其获得授权，才可将信托财产与其他信托的信托财产相混合而置于一个独立的资产集合中。①在美国，《统一信托法》第810条第（b）、（c）款规定：“受托人应将信托财产与固有财产，分别管理。”“除非依（d）款另有规定，受托人应标示信托财产，使信托利益在可行的范围内呈现于受托人或受益人之外的第三人所持有的记录上。”《信托法重述》（第三次）第84条更明确规定，“受托人负有指定或标示信托财产的义务，并应使信托财产与自己的固有财产分离且在可行的范围内，对该信托财产与其他信托的信托财产加以分离。”可见，英美信托法上受托人的分别管理义务包含将信托财产与受托人的固有财产以及其他信托的信托财产相分离、将信托财产为标示两个方面的内容。而在日本新《信托法》中，依第34条第1项前段规定，受托人的分别管理义务是指“信托财产与固有财产及与其他信托的信托财产之间，应依财产之区分而分别管理。”至于受托人如何分别管理信托财产，该条还进一步作了如下列举式的规定：（1）对应为信托登记或登录的财产，分别管理的方法为该信托的登记或登录。（2）对不能为信托登记或登录的财产，若其为动产（金钱除外），应以外观上可区别为属于信托财产的财产、固有财产以及其他信托的信托财产之方法为分别管理的方法;若其为金钱或上述所列动产以外的财产，以促使其计算更加明确清楚的方法为分别管理的方法。（3）对法务省令规定的财产，以法务省令规定的方法为分别管理的方法。②我国台湾地区“信托法”在第24条第1项则对受托人分别管理义务的内涵作了规定，即“受托人应将信托财产与其自有财产及其他信托财产分别管理。信托财产为金钱者，得以分别记帐方式为之。”可见，该法仅对金钱信托设定了分别管理的方法，而对其他财产设立的信托，受托人如何分别管理信托财产，并无明文规定。
相较而言，英美信托法上将受托人分别管理义务的内涵确定为将信托财产与受托人的固有财产以及其他信托的信托财产为分离和对信托财产为标示两个方面的内容，有利于确保信托财产独立性这一受托人分别管理义务之立法意旨的彻底实现，值得肯定。但其未对受托人如何“分离”和“标示”信托财产作详细规定，而仅用“必要”或“可行的范围内”加以概括，则不利于客观地判断受托人是否善尽分别管理义务。日本旧《信托法》与我国台湾地区“信托法”关于受托人分别管理信托财产方法的规定相似，除以分别记账的方式标示作为信托财产的金钱外，对其他信托财产分别管理的方法未设具体规定。在学界，有学者主张如信托财产属于非代替物时，因在交易上系注重其物之个性，无法以同种类、同品质、同数量之他物相代替，自不需有特别的分别管理方法，而如信托财产属于代替物时，因在交易上仅着眼于该物所属的种类，得以同种类、同品质、同数量之他物相代替，故必须与其他财产为物理分离而保管之，或于信托财产上打刻其为信托财产之标记。③也有学者认为分别管理义务并非信托制度本质上的要求，只不过为期能达到保护受益人利益的目的，始特别予以例示，因此，在判断受托人是否善尽分别管理义务时，应依信托目的及当时社会的一般观念，加以综合判断。④但日本新《信托法》则如上所述区分不同的信托财产，明确规定受托人分别管理的不同方法，显然有利于受托人善尽分别管理的义务，以杜疑义。
综上所述，笔者认为，我国《信托法》可参酌英美信托法上关于受托人分别管理义务的内涵，将其界定为受托人应将信托财产与其固有财产以及不同信托的信托财产相分离和将信托财产为标示，同时采鉴日本新《信托法》有关受托人分别管理信托财产方法的规定，根据信托财产的不同类型，分别规定受托人分别管理信托财产的方法。
二、信托受托人的分别管理义务与信托公示的关系
所谓信托公示，是指于一般财产权变动等的
公示外，再规定一套足以表明其为信托的特别公示。质言之，在制度构造上，可谓其系在一般财产权等的公示方法之外，再予以加重其公示的表征。⑤我国《信托法》第10条关于“设立信托，对于信托财产，有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的，应当依法办理信托登记。未依照前款规定办理信托登记的，应当补办登记手续;不补办的，该信托不产生效力”即为对信托公示所作的规定。尽管该规定与日本新《信托法》第14条、我国台湾地区“信托法”第4条有关信托公示的规定内容上有所不同，例如，日本新《信托法》第14条规定：“以不登记或不登录就无法以权利的得失或变更对抗第三人的财产设立信托的，不为信托登记或登录，不得以该财产为信托财产对抗第三人。”但这些信托法的一个共同特点在于在受托人的分别管理义务之外，再设计一套信托公示制度，换言之，将受托人的分别管理义务与信托公示予以分别立法。考其立法意旨，不外乎为确保信托财产的独立性，信托法设有诸多强行规定，例如信托财产不属于受托人的破产财产、对信托财产不得强制执行等，这些规定均关系到交易上第三人的利害，因此，为保护交易安全与第三人的利益，设计了一套信托公示制度。⑥
不过，在英美信托法上，却未如同大陆法系信托法在受托人的分别管理义务之外，另行设计一套信托公示制度。受托人分别管理义务的规范，使受托人可以清楚地向第三人揭示其财产管理人（即受托人）的地位，且第三人仅可以所指定或标示的信托财产之外的财产作为受托人个人债权的担保。⑦如受托人违反将信托财产分别管理的规定，信托法将科以相应处罚。⑧因此，一般受托人多会遵守这些规定。受托人如切实遵守，对潜在的债权人而言，受托人所持有的财产哪些是信托财产，哪些是可以满足其债权的责任财产，债权人自得以区辨，而仅就受托人的固有财产来评估交易所生信用风险。⑨此外，现代市场中商事信托的普遍性已逐渐超越传统信托，而商事信托多以金融机构（如银行或信托公司）担任受托人。这些受托人不但财务状况佳而不易破产，而且金融主管机关对其有严格的监管机制，包括信托账户与账册的分别管理，因此，与其交易的债权人多可轻易核查其财产状况。⑩
笔者认为，受托人的分别管理义务具有信托公示的功能，信托法在此义务之外，另行设计信托公示制度显得多余。因为从受托人分别管理义务的内涵而言，英美信托法将其确定为将信托财产为分离和将信托财产为标示两方面的内容，而“将信托财产为标示”实质上是对信托财产予以公示。诚如有的学者所言，“英美法上虽未明确强调信托财产的公示，似有透过分别管理义务的落实，而实现信托财产公示的目的。”在日本和我国台湾地区信托法上，虽然课以受托人分别管理的义务，但此义务的践履却需借助于另行设计的信托公示制度，如日本新《信托法》第34条所称“应为信托登记或登录的财产”包括哪些财产，则应依据该法第14条有关信托登记或登录的规定加以确认。而这种信托公示制度本身却仅对少数信托财产（如不动产、船舶、航空器等）的公示及其对抗效力作了规定，并不包括所有的信托财产。因此，对未定公示方法的信托财产，有无独立性、可否产生对抗第三人的效力，学界和司法实务中争议较大。而此种争议产生的根本原因，便在于这些信托法将受托人的分别管理义务与信托公示分别予以立法。难怪有学者不无疑惑地指出，如何将分别管理与信托公示加以有效的结合，为必须考量之课题。若从受托人分别管理义务包括对信托财产为分离和标示的内涵出发，对信托财产的标示作具体规定（实际上日本新《信托法》第34条已有此种规定），则既可避免另行设计信托公示制度所带来的争议与疑惑，又可以节约立法成本。
总之，受托人的分别管理义务能够实现信托公示的目的，信托法在受托人的分别管理义务之外，不必要另行规定信托公示制度。我国《信托法》未来修改时，宜删除第10条关于信托公示的规定，而完备第29条有关受托人分别管理义务的规范。
三、信托受托人分别管理义务的排除
信托受托人的分别管理义务可否以信托文件加以排除，这涉及到此义务属于强行性规定抑或任意性规定的问题。从我国《信托法》第29条的规定来看，受托人的分别管理义务不得以信托文件排除适用，应为强行性规定。但根据《信托公司集合资金信托计划管理办法》第2条关于“由信托公司担任受托人，按照委托人意愿，为受益人的利益，将两个以上（含两个）委托人交付的资金进行集中管理、运用或处分”和第3条关于“信托计划财产独立于信托公司的固有财产，信托公司不得将信托计划财产归入其固有财产”的规定，在集合资金信托情形下，受托人的分别管理义务能否以信托文件排除适用不能一概而论。即对信托公司的固有财产与信托计划财产分别管理而言，受托人的分别管理义务为强行性规定，不得以信托文件加以排除;而对信托公司管理不同委托人的财产而言，受托人的分别管理义务为任意性规定，可以信托文件排除适用。
在两大法系信托法上，对受托人分别管理义务的排除存在不同的态度。在英国，信托财产必须与受托人的固有财产相分离，但受托人在获得特别授权的情形下，可将信托财产与其他信托的信托财产相混合而置于一个独立的资产集合中。可见，英国信托法上仅信托财产与其他信托的信托财产分别管理的义务可以排除适用。在美国，《统一信托法》第810条关于受托人分别管理义务的规定属于该法第八章“受托人的义务与权力”的规范，而该法第八章一开始即指出“本章规定除非是关于受托人应向受益人报告其管理状况的义务，以及受托人应依信托宗旨和为所有受益人利益而诚信行事的基本义务外，均可因当事人信托条款另有约定而被排除”。但受托人的分别管理义务是否属于上述“依信托宗旨和为所有受益人利益而诚信行事的基本义务”，进而可依信托文件予以排除，在学界和司法实务中存有争议。不过，该法第810条（d）款规定：“若受托人的记录明确指出个别受益人的利益，受托人可将两项或两项以上的信托财产作为一个财产整体进行投资。”由于财产组合投资比单一财产的投资更为经济和减少风险，因此，
即使此种行为违背传统的信托财产分别标示规则，也为法律所允许。而《信托法重述》（第三次）第84条的注释则指出，“信托条款可允许信托财产与受托人的固有财产相混合”。 “同样地，信托条款可授权以受托人名义控制信托财产而不指出特定的信托，或者甚至根本不表明该财产属于信托财产”。“惯例或信托的特性也认定一项信托财产与另一项信托财产相混合是恰当的”。据此，受托人的分别管理义务应属于任意性规定，可以信托文件甚至惯例加以排除。
在日本旧《信托法》和我国台湾地区“信托法”上，受托人分别管理不同信托财产的义务为任意性规定，而分别管理信托财产与固有财产的义务则为强行性规定。例如，我国台湾地区“信托法”第24条第2项规定：“前项不同信托之信托财产间，信托行为订定得不必分别管理者，从其规定。”即明定受托人同时或先后接受两个以上信托时，关于信托财产间的管理，可由信托当事人以信托行为约定排除受托人的分别管理义务。但依日本新《信托法》第34条第1项后段关于“但是，信托行为中有特别订定的，则承认之”的规定，该法已将受托人的分别管理义务修改为任意性规定，无论受托人分别管理信托财产与其固有财产的义务还是分别管理不同信托的信托财产义务，均可以信托行为加以排除。
笔者认为，对受托人分别管理义务能否以信托文件予以排除，应区分以下两种情形分别对待：对受托人将信托财产与其固有财产分别管理而言，应为强行性规定，不得排除适用;对受托人将不同信托的信托财产分别管理而言，应属任意性规定，可以排除适用。其理由如下：
首先，从信托制度的特质而论。信托制度的特质在于就信托财产，受托人享有“形式上之所有权”，而受益人享有“实质上之所有权”。然信托财产一旦消失，“实质上之所有权”即为消灭，受益人将不再享有信托法之特别保障。信托财产消失固有可能出于物理原因，但最大可能是受托人出于故意或疏忽未能保持信托财产与固有财产的分离独立，致无人能辨识何者为信托财产。因此，信托法对受托人将信托财产与固有财产分别管理应作最为严格的要求，不允许当事人以信托文件排除适用。而允许当事人约定对不同信托的信托财产混合运用，如将不同信托的资金进行集合投资，只要在信托账簿上载明每一受益人享有的份额即可，不会影响信托制度的特质。相反，此时有利于实现受益人利益的最大化，显现信托制度的弹性与效率。
其次，从受托人分别管理义务规范目的角度观之。法律规范强行性与任意性的界定，必须考量规范的目的，即该规范背后所隐藏欲保护的利益性质，加以区分。倘若规范背后仅涉及当事人利益，自可由当事人加以取舍处分，反之，若尚涉及当事人利益以外之公益或第三人利益，则不能由当事人以约定排除规范之适用。如前所述，受托人分别管理义务具有信托公示的功能，而为此公示之目的在于保护交易安全和第三人利益。若允许当事人以信托文件排除信托财产与受托人固有财产分别管理的义务，将使与受托人进行交易的第三人无法判断何者为信托财产，恐对第三人产生不利。因此，信托财产与受托人固有财产分别管理的义务应界定为强行性规范。而信托财产相互之间分别管理的义务，不涉及公益或第三人利益，基于私法自治原则，如当事人另有约定不必为分别管理，应尊重其意思。
再次，从法律政策层面考量。在信托关系中，受托人对受益人负有忠实义务是为达成信托目的的关键所在。由于受托人对信托财产有管理处分的权限，如不针对受托人处理信托事务时，自己或第三人与受益人有利益冲突的情形加以规范，将有害于受益人的权益，并违背信托的宗旨。因此，在受托人的义务群中，信托法最强调忠实义务，要求受托人处理信托事务时须以受益人的利益为唯一的考量。不过，受托人于信托关系中，对信托财产的控制及对信托事务的熟悉均远胜于受益人。故而受托人利用此种不对等的地位，将信托财产与固有财产相混淆的诱因极大，为防免受托人因此违反忠实义务，实有必要将信托财产与受托人固有财产分别管理的义务确定为强行性规定，不允许当事人以信托文件排除。而受托人将不同信托的信托财产相混淆的诱因，远低于将信托财产与固有财产相混淆之诱因，所以对不同信托的信托财产分别管理的义 务，在法律政策评价上，宜和信托财产与受托人固有财产分别管理的义务有所不同，可允许当事人以信托文件加以排除。
四、信托受托人违反分别管理义务的法律效果
依我国《信托法》第27条第2款的规定，受托人违反将固有财产与信托财产分别管理义务产生的法律效果为恢复信托财产的原状和赔偿信托财产的损失。但若受托人将信托财产与固有财产相混合而获得了利益，对此利益应如何处理;受托人违反将固有财产与信托财产分别管理义务的损失赔偿责任，适用何种归责原则;受托人违反将不同信托的信托财产分别管理的义务，法律效果又将如何，该法均未作明确规定，《信托公司管理办法》和《信托公司集合资金信托计划管理办法》亦未规定。
两大法系信托法关于受托人违反分别管理义务的法律效果规定有所不同。在英国，若受托人违反分别管理义务，则于其因此取得的利益或财产上产生拟制信托;对未经授权的行为造成的信托财产损失以及因其违反义务所致信托财产价值的减少，承担个人责任。依美国《统一信托法》第1001条第（b）款的规定，受托人违反分别管理义务时，法院可以“（1）强制受托人履行义务;（2）制止受托人违反信托的行为;（3）强制受托人以赔偿金钱、恢复财产或其他方式予以救济;（4）要求受托人记账;（5）指定一个特别的受托人控制信托财产和管理此信托;（6）命令受托人暂停职务;（7）根据第706条解任受托人;（8）减少或拒绝对受托人补偿;（9）在遵守第1012条情形下，使受托人的行为无效，或强制在信托财产上设立优先权或拟制信托;追及被错误处理的信托财产并恢复此财产或其所得收益;（10）命令为其他适当的救济。”关于上述第（9）项的内容，该条的注释特别指出，“法院撤
销受托人的错误行为不得损害根据该法第1012条受保护的善意买受人的利益。”而在日本，根据新《信托法》第40条第1项、第4项规定，受托人违反分别管理义务，导致信托财产受损失或产生变更时，受托人应负损失填补或回复信托财产原状的责任;该责任除非经证明为分别管理却仍产生损失、变更，否则不得免责。在我国台湾地区，“信托法”第24条第3项、第4项对受托人违反分别管理义务的效果作了规定，即“受托人违反第一项规定获得利益者，委托人或受益人得请求将其利益归于信托财产。如因而致信托财产受损害者，受托人虽无过失，亦应负损害赔偿责任;但受托人证明纵为分别管理，而仍不免发生损害者，不在此限”。“前项请求权，自委托人或受益人知悉之日起，二年间不行使而消灭。自事实发生时起，逾五年者，亦同”。
比较上述立法例可知，两大法系信托法关于受托人违反分别管理义务的法律效果均规定了受托人负损失赔偿责任。不过，对此责任的归责原则，日本新《信托法》和我国台湾地区“信托法”显然采取了无过错责任原则，而英美信托法虽未明文规定受托人因过错违反分别管理义务时才承担赔偿责任，但从这些信托法的相关规定中可以判断其采取了过错责任原则。例如，英国信托法上，受托人诚实、合理地从事管理信托的行为，属于法院免除受托人个人责任的事由之一。美国《统一信托法》第1010条第（b）款则规定：“受托人对管理信托中的侵权行为，或者违反由信托财产之所有或控制所生的义务，包括违反环境法的义务，仅在其有过错时才承担个人责任。”在我国《信托法》上，受托人违反分别管理义务的损失赔偿责任采取何种归责原则不明确，学界一般主张对此种责任适用过错责任原则。笔者认为，对受托人违反分别管理义务的损失赔偿责任采取无过错责任原则过于严苛，将会导致担任受托人之意愿降低，不利于信托事业的发展。而对此责任采取过错责任原则，又会加重受益人的举证责任。鉴于此，我国《信托法》对此责任采取过错推定责任原则为妥当。
在英美信托法上，成立拟制信托是受托人违反分别管理义务的法律效果之一。拟制信托是英美法对于某人自他人收取财产，若由其保有会发生违反公平的结果之情形，为维持衡平起见，引用信托法理所采用的救济方法。即常在一人因欺诈、胁迫或不当行为自他人获得财产以及受托人违反信赖义务取得财产之情形下，法院为保护受害人利益，强制财产取得人成为受害人之受托人，而受害人仍可享受其财产上之利益。据此，受托人违反分别管理义务时，信托财产的独立性将无法体现，为保护受益人的利益，在受托人因此而取得的财产及获得的利益上产生拟制信托意味着此财产及利益仍归为信托财产，受益人对其享有受益权。而日本和我国台湾地区信托法上采取恢复信托财产原状，将受托人所得利益归入信托财产的态度，也同样达到了保护受益人利益的效果。不过，我国《信托法》第27条第2款仅规定受托人将信托财产转为固有财产时，应恢复信托财产原状，而未明确受托人因此获得的利益归入信托财产，以及受托人违反将不同信托的信托财产分别管理的义务，也应产生上述同样的法律后果，对受益人利益的保护确有不周，将来修法时应予以补充。
此外，若受托人未对信托财产为一定标示，依美国《统一信托法》第1001条第（b）款第（1）、（4）项的规定，将产生“强制受托人履行义务”、“要求受托人记账”的法律效果。而依日本新《信托法》第14条和我国台湾地区“信托法”第4条关于信托财产公示制度的规定，此时将产生不得对抗第三人的法律效果，我国《信托法》第10条则对此种情形的法律效果作了信托不生效的规定。笔者认为，信托的价值取向在于扩张自由和提升效率，为了使信托能够有效运作，需要信托法为当事人提供较其他法律更大的弹性空间与更为切实的保障。如果当事人之间设立信托关系，对第三人的利益影响无关，于社会公共利益也无不利，从实现信托的自由和效率的价值出发，似不必强求信托财产公示之生效效力。因此，借鉴其他国家和地区的立法例，我国《信托法》可将受托人违反将信托财产为标示义务的法律效果，确定为委托人或受益人有权要求其履行标示义务，若未对信托财产为标示的，不得以该财产为信托财产对抗善意第三人。
五、结语
通过上述研究，笔者得出以下几点结论，供我国将来修改《信托法》时参考：（1）受托人分别管理义务的内涵包括受托人将信托财产与其固有财产以及不同信托的信托财产相分离、将信托财产为标示两方面内容， 而受托人分别管理信托财产的方法，应区分信托财产的不同类型，分别加以规定。（2）受托人的分别管理义务能够实现信托公示的目的，信托法在受托人的此项义务之外，不必另行规定信托公示制度。（3）对受托人将信托财产与其固有财产分别管理而言，应为强行性规定，不得以信托文件排除适用;对受托人将不同信托的信托财产分别管理而言，应属任意性规定，可以信托文件排除适用。（4）对受托人违反分别管理义务的损失赔偿责任，确定为适用过错推定责任原则。受托人违反此项义务时，委托人或受益人应有权请求受托人恢复信托财产的原状，若受托人因此获得利益的，委托人或受益人有权请求将其归入信托财产。受托人未对信托财产为标示的，委托人或受益人有权要求其履行标示义务，但不得以该财产为信托财产对抗善意第三人。
On the Trustees Duty of Managing Trust Property Separately：
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