关键词: 禁止债权让与特约；相对效力；约定无效主义；约定对抗主义
内容提要: 债权让与制度已为各国或地区法律广泛承认，但是债权毕竟不同于物权、知识产权等绝对权，其首先为当事人双方所创造，其次债权的让与亦可能涉及债权内容的改变。故怎样平衡原合同当事人双方意思自由与债权自由转让之间的关系，成为债权让与理论中的重要问题。尤其当合同中约定禁止转让时，债权的自由流转是否应受限制这一问题，各国立法或学说，甚至《德国民法典》和《德国商法典》的规定都不相同，主要可以概括为绝对效力、相对效力、约定无效和约定对抗等模式。债权让与制度之设计应关注债权之自由流通和债务人利益，相对效力更好地兼顾了债务人与受让人之间利益的平衡，更为可取。
罗马法上，债权被认为具有强烈的人身特性，除可依继承移转外，不能以其他方式在不同人之间相互移转，然而面对贸易对债权移转的需要，罗马人采用诉讼代理的方式使这一不得让与的原则得到变通。[1]近代以来，人们认识到债权的财产属性及其利用价值，逐渐使债权脱离了人身性而成为可以交易的客体，各国民法也相继承认了债权的可移转性。但不同于物权，债权建立在债权债务人关系之基础上，内容并不因法定而特定，债权让与有可能关涉债权人利益，“例如排他性地向原来的债权人履行其债务方面，债务人还是有相当利益的，因此，在确定债权流通过程及其最后归属时亦必须考虑第三方—债务人—的利益，债务人有时会为了保护自己，通过在合同中约定债权的不可让与以达到防止变更债权人的目的。wwW.lw881.com”[2]
此种情况下，如果承认禁止让与特约的对外效力，债权将失去流通性；而否定其效力则侵害了合同自由原则，可见，对这种约定的效力采取不同态度会影响到相关者具体的权利义务。各国或地区针对这一问题采用的立法模式各不相同，而我国《合同法》并未明确禁止让与特约对债权让与本身的效力，解释上存在不同，适用上存在矛盾，学理上亦存在分歧。因此，有必要比较各国或地区立法模式之优劣，为我国《合同法》之解释提供借鉴意义。
一、《德国民法典》的绝对效力模式
《德国民法典》第399条规定：“不变更债权的内容就不能向原债权人以外的人进行给付，或与债务人达成的协议已排除让与的，不得让与债权。”此种禁止债权让与的协议不只是产生不为债权让与的合同义务，以致于发生损害时，债权人必须要向债务人赔偿因违背合同义务而发生的损害，而且禁止让与的约定还使让与本身不生效力。但是，《德国民法典》第137条却规定：“处分可让与权利的权能，不得以法律行为排除或限制之。不处分此种权利的义务的有效性，不因前句的规定而受影响。”第399条显然是以法律行为排除或限制处分的效力，如果因此排除让与本身的效力，应为137条所禁止，可见，两法条的适用存在矛盾。合同作为双方当事人意思自治的产物应允许约定债权不得让与，但是否有必要完全否定让与本身的效力以致产生法律体系的不和谐仍存疑问。
（一）禁止让与约定的目的
一般来说，不具有人身性质的债权，对债务人无利益可言，债权让与不会对债务人的法律地位产生任何影响，因此，债权具有一定的自由流通性质，债务人通常应当承受因债权人变更而给自己带来的不适。但是债权终究为双方当事人意思的产物，本无涉第三人，尤其当合同双方当事人预先约定债权不得让与的情况下，债务人不与原债权人外的第三人发生关系而只向原债权人履行的固有利益应该受到保护。况且，债权让与并非完全与债务人利益无关，例如，债务人害怕簿记工作或因变更长期委托而产生额外努力，债务人因债权人变更而付出更大努力。[3]因此，法律承认禁止让与约定的目的主要是为了保护债务人利益。
（二）对《德国民法典》规定的分析
1．第三人主张让与无效的合理性质疑
《德国民法典》399条的规定通常被认为是让与绝对无效，[4]即禁止让与约定不仅对债权人有效，而且对受让人来说亦产生法律约束力，故可称为约定的绝对效力。但是笔者认为，此种立法模式并不合理，不符合民法之基本理论。
首先，本条规定让与绝对无效的理由并不是因为违背禁止让与约定的让与违反了善良风俗原则或法律的强制性规范等，只是为了保护债务人利益。但是，按照法律行为瑕疵补救规则，完全否定让与的效力并不是保护债务人的有效途径，因为只有债务人明晰自己利益是否受损，例如，欺诈合同行为并非是无效法律行为，而是授予被欺诈人撤销权。故此，完全可由债务人权衡自己利益后决定让与是否有效，绝对否定让与的效力不符合法律行为效力的判断规则。
其次，按照《德国民法典》的规定，既然违反约定的让与绝对无效，禁止条款当然可由第三人援引，通常情况下，让与并没有改变债务人的法律地位，承受让与有效不利益的并非债务人，而是让与人的债权人，其因自己债务人财产的减少承担间接的不利益，因此合同中的禁止条款一般不是由债务人来援引，而是由让与人的债权人援引，他们希望取得优先于受让人的债权。[5]但是由第三人宣布让与的无效可能侵害债务人之利益，例如，债务人同意债权让与，并向受让人履行完毕，仍然支持第三人的援引，与保护债务人的立法目的相悖。可见，债务人与债权人关于债权不得让与的约定并非为保护债务人之外其他人的利益，由让与人的债权人决定是否有效不但阻碍了债权的自由流通而且不符合399条的立法目的。
2．信赖证书的受让人与信赖不存在禁止让与特约的善意受让人区别对待的必要性
依据《德国民法典》第405条的规定，对于在出示证书情况下的债权让与，如果受让人信赖由债务人出具的证书，而从该证书中不能够辨识禁止让与的内容，则债务人不得援用第399条第2项的规定主张让与无效。第405条的规定是为了保护信赖不存在债权让与相反约定的受让人，但是其将信赖证书独立规定，而对未出具证书的信赖不做保护，不甚合理。因为证书仅仅是证明债权的一种方式，并不具有票据那样严格的形式特征和广泛的流通性，而且证书并不具备任何公示的效力，信赖证书能否排除当事人的主观恶意尚存疑问。既然在债权让与中存在信赖保护的条款，排除对不存在证书情况下善意受让人的保护亦并非合理。由此可见，在债权领域，证书的效力并没有达到如此强的对抗力以至于需要将信赖证书的受让人与信赖不存在禁止让与特约的善意受让人截然分开。
可见，《德国民法典》以保护债务人为理由的让与绝对无效理论已经突破了保护债务人利益的设定宗旨，根据债权的相对性，由第三人援引禁止条款主张让与无效并没有足够的理由，且在善意受让人的判断上，证书亦不能成为判断让与人是否善意的唯一标准。
二、《德国商法典》的相对效力主义
《德国商法典》第354a条规定：“如果某金钱债权的让与已经通过与债务人的商议依照《民法典》第399条而排除，并且设定此债权的法律行为对双方均系商行为，或者债务人系公法人或公法特别财产，则有关让与仍然有效。但债务人可以对原债权人给付，并具有免责的效力。对此另行约定的无效。”
1．与《德国民法典》第399条效果的区别
《德国商法典》创制了一个让与绝对有效和债务人广泛保护的新型结合，不但规定了相对于债务人的让与相对无效，而且规定了相对于任何人的绝对有效。[6]
首先，基于《德国商法典》第354a条的规定，债权让与对除债务人外的任何人来说都是有效的，债权已经归属于受让人，受让人可以行使债权包括请求债务人履行，并且对债权主张的诉权归属于受让人，即诉讼中，其可以自己名义主张债权。
其次，债务人可以根据《德国商法典》354a条第2句的规定，选择向原债权人或受让人履行，与《德国民法典》第407条不同，即使债务人知悉让与，仍然可以向原债权人给付，并具有免责的效力，此规定“不限制的保护债务人能够不出现在变动的债权人面前，并保持与原债权人的结算及支付约定的利益。”[7]
最后，若债务人直接向原债权人履行，受让人只能依据《民法典》第816条第2款的规定行使不当得利请求权。这种情况下看似与让与绝对无效相同，因为在让与绝对无效的情况下，受让人完全可以根据其与让与人的合同约定请求让与人给付债务人的履行。但是两种模式中债权归属之主体不同，集中表现在破产或支付不能情况下，若采绝对效力模式，此债权将作为让与人的支付不能财产并可对其变价，受让人仅能作为普通债权人参与对让与人财产的分配。但是基于第354a条的规定，债权属于受让人的财产，受让人可以主张取回权和别除权。也就是说，债权作为财产的样态已经远远超出其为请求权的作用，债权并非仅具有相对性的请求权，其作为财产的归属在债权让与的过程中应该更加明确。
2．与预告登记中相对效力的区别
预告登记是基于债权行为与物权行为分离，为担保物权移转前买受人的请求权而创立的制度，使买受人在出卖人违反义务进行处分的情况下仍能取得物权。但是预告登记并非剥夺权利人的处分权，物权人仍可以处分且接受处分之人取得有效的物权，只是妨害预告登记请求权的处分相对于预告登记权利人无效，对预告登记权利人来说，权利人仍是原权利人。[8]与《德国商法典》第354a条规定的法律效果类似，违反禁止让与约定的转让仍能使受让人取得债权，只是不能强制债务人履行债务。对债务人来说，让与人仍然是债权人，对让与人的履行仍产生债务履行的效果。但是与预告登记不同，债务人不能改变作为财产属性的债权的归属，受让人确定地取得了债权，而预告登记权利人取得物权后，之前接受处分的权利人即失去物权。《德国商法典》上的相对效力只是保护债务人的履行利益而不干预债权归属的效果，债权让与的效果对债务人来说仍然是有效力的，只是债务人相对于债权人的履行仍可产生债务消灭的效力。
三、其他国家或地区立法例
（一）约定无效主义
法国是不承认禁止转让特约效力的代表，其民法典仿《法学阶梯》的体例，不存在物债二分，债权被认为是买卖的标的，《法国民法典》第1598条规定：“凡属商业交易之内的物，特别法不禁止出让者，均得买卖之。”即使双方当事人签订了禁止让与特约，但它对让与人违反约定而进行的让与的效力不发生影响。[9]
在美国，大多数法院支持禁止让与条款的效力。然而他们常被认为是课以了让与人不得转让的责任，而并不认为他能直接导致让与人和受让人之间的让与无效。即合同中不得让与的词语仅被解释为不得让与的允诺，违反之，原则上将导致损害赔偿，但并不能解释为让与本身无效。《统一商法典》第九编即明确规定“不得协议禁止金钱权利的转让”，其主要理由在于：市场经济有两条基本的法律原则，一是合同自由，二是财产处分自由，包括自由转让合同权利。如果当事人约定金钱债权不得转让，这两条原则就会发生冲突。在美国，这种情况下，合同自由原则服从于财产自由原则。[10]
可见，约定无效主义并不是禁止债权让与的约定不具任何效力，而只是对受让人来说不具有约束力。但是，约定无效主义忽视了债权作为财产之一种与物的不同，考虑到双方当事人的利益，债务人甚至无法避免与自己未预料到的第三人发生关系，并且债权让与对债务人的利益并非丝毫无涉，债务人甚至不能通过自己与债权人的预先约定控制债权让与可能带来的风险。
（二）约定对抗主义
《意大利民法典》第 1260条规定：“双方当事人得排除债权的转让；但是，如果不能证明受让人在受让时知道该排除的，则该协议不得对抗受让人。”
《日本民法典》第466条第2项规定：“当事人禁止让与的特约有效，但不得对抗善意第三人。”关于禁止让与特约的效力，在日本民法学说上产生了“物权效力说”和“债权效力说”两种有代表性的观点。我妻荣认为：“禁止让与的约定有物权效力，即违反约定让与债权，不仅发生债权人的违反义务，而且同时也不产生让与的效力，但非让与性不是绝对的，善意的第三人受让时，债权发生转移。这是为了协调债权的财产性和其所创造的在交易中的特殊性之间的关系，受让人是否受到保护应以无过失为要件较妥当，因为这是一项为保护信赖表见交易的安全制度。”[11]而债权效力说认为，禁止让与特约仅在当事人间发生不得让与的不作为义务，只对已知此事实的第三人基于恶意产生抗辩权，可主张让与行为无效。日本通说要求只要第三人有过失，不论是重过失还是轻过失，都不予保护。[12]
台湾地区“民法”第294条规定：“债权人得将债权让与于第三人。但下列债权，不在此限：一、依债权之性质，不得让与者；二、依当事人之特约，不得让与者；三、债权禁止扣押者。前项第二款不得让与之特约，不得以之对抗善意第三人。”台湾地区的判例认为，在债权人和债务人约定不得让与债权时，若债权人违反此约定将债权让与给第三人的，如果第三人明知有此特约而受让该债权的，其让与无效；如果第三人不知有此特约的，无论其不知有无过失，其受让均属有效。[13]
约定对抗主义区分了禁止让与约定对善意受让人与恶意受让人的不同，符合保护交易安全之要求，但是仍与民法之相关理论存在矛盾，另在判断是否善意之问题上又存在诸多分歧，适用上仍需按照不同理论进行解释，从而造成理论研究的复杂。
1．与债权不适用善意取得制度相矛盾
禁止让与之债权辗转让与时，第一之受让人虽为恶意，尔后之受让人为善意时，则该受让人有效取得债权。[14]第一受让人为恶意，根据台湾地区民法第294条的规定让与无效，第一受让人未取得债权，其后向第二受让人转让属于无权处分，尔后之受让人为善意时可有效取得债权，若如此所述意味着承认了债权的善意取得。但是按照民法之一般原理，债权领域不存在善意取得制度适用的问题。一方面是由于债权为无形财产且缺乏公示的手段，在判断是否善意的问题上缺乏充分的信赖标准；另一方面，债权在法律上缺乏公示对抗第三人的能力，即使其内容根据登记或证书等形式确定下来，但仍不像物权公示一样具有公信力。可见，约定对抗主义与善意取得之基本理论是矛盾的。
2．依据受让人的主观状态决定债权让与的效力不符合禁止让与约定的目的
之所以承认禁止让与特约的效力是为了尊重合同双方当事人的意思，保护债务人利益，而约定对抗主义设立的理由主要在于保护信赖表见交易的第三方，只是从受让人的角度观察债权让与之效力，对债务人不予考虑。当第三人为善意时，债务人在合同中的固有利益无法得到保护。可见，约定对抗主义意在平衡债务人与受让人的利益，但实质上更为重视交易安全，对债务人保护让位于交易安全，此价值取向的实现建立在牺牲债务人利益的基础上，故此种立法模式未能达到对债务人利益与受让人利益的双重保护。
3．可否因债务人事后追认使让与有效
邱聪智教授认为，债权禁止让与特约，旨在保护相对人（债务人），尚非违反公序良俗，其意旨与无权处分相似，解释上似应类推适用我国台湾地区“民法”第118条的规定，解释为让与本身为效力待定，或较符合债权人及债务人利益。[15]因此，即使与善意取得制度类似，在适用善意取得前，无权处分行为并非当然无效，所有权人仍可采取追认的补救方式使让与有效，对恶意受让人来说亦不能直接否定债权让与这一处分行为的效力，对处分权受到限制的债权让与亦应被视为效力待定。
可见，约定对抗主义存在不足之处，其为了平衡受让人与债务人的利益，引入了善意判断规则，但是在债权让与领域，区分善意与恶意并不符合民法之一般原理，因为在缺乏公示制度之情形下，区别对待善意受让人与恶意受让人缺乏正当理由。况且当受让人恶意时，完全否定让与的效力亦非是对债务人保护的有效形式，因为债务人可基于自身利益的考虑选择承认债权让与的效力，此一问题与绝对效力模式类似，为了单方当事人利益完全否定让与的效力，不符合法律行为的瑕疵判断规则，不符合意思自治原则。
四、相对效力的合理性
《德国商法典》第354a条创立了完全不同于《德国民法典》和其他国家或地区的相对效力模式，区分债务人的履行利益和受让人的权利归属利益，可实现债权流通价值与契约自由间的平衡。
（一）保护了债务人的履行利益
债务人之所以作出禁止债权让与的约定，主要基于以下考虑：一是债务人不愿意同非原始合同当事人之外的第三人发生关系；二是债务人想保留对原始合同债权人的抗辩权，使自己的利益不因让与而受损。[16]相对效力的构架完全可以消除债务人在履行方面的顾虑，对债权让与来说，债务人与第三人的主要关系在于债务人的履行，《德国商法典》345 a条的规定使债务人可以选择是否与第三人发生关系，若向受让人的履行对债务人不利，其仍可向原债权人履行并且取得清偿的效力，包括抵销在内的其他清偿替代方式同样适用。三是债务人是想将禁止让与条款作为激励债权人履行对债务人合同义务的经济手段。[17]但是，从法律上来看，债权让与转让的是债权，而与债务之履行无关，即使承认债权让与的效力，债权人仍应按照合同规定履行义务，债权的让与不会赋予债权人在义务履行方面的优势地位。相反，债权让与的担保功能可增加债权人的责任财产，提高其履行能力。
可见，《德国民法典》第354a条已经给与了债务人最佳的保护，因为对债务人来说，主要利益在于履行方面，相对效力的模式并未排除直接向让与人履行的效力，让与前后债务人的法律地位未发生明显变化。另外，《德国商法典》甚至提供了比《德国民法典》更优的保护方式，因为对转让的知悉根本不会使其承担不利益，而根据《德国民法典》第407条的规定，[18]若债务人知悉了债权让与后仍向原债权人的履行不能达到清偿的效果。
（二）激励债权担保、融资功能的发挥
近代法上的债权逐步实现了非人格化。[19]债权失去了其人身色彩而表现为纯粹的经济关系，并且具有财产价值，因此，近代法逐渐承认了债权转让的可能性，但是增加债权财产性质的重要之点，是完善其转让可能性。[20]故此，欲发挥债权的财产价值应建立完善的债权让与制度，保障债权的自由流通。
从经济角度观察，债权是否容易转让，债权转让是否有法律障碍并非决定因素，保障受让人安全地位的法律规定才是决定性因素。为了便利债权流转，19世纪欧洲国家制定了许多法规，创设了许多制度，但仔细观察就可以知道，这些均非单纯以转让手续简化为目的，至少同时又以确保受让人地位为目的。把债权的转让性、转让的经济价值作为决定因素来考察时，与其主要从转让人一侧以转让可能、手续难易为中心来考察债权转让制度，不如主要从受让人一侧以如何保障其地位为中心来考察。[21]即使存在禁止转让的特约，在不损害债务人实质利益的情况下确定受让人取得债权，才能更好地保护受让人的利益，以实现债权的财产价值。
另外，采纳相对效力模式可有效实现债权让与的担保功能。与物的担保相同，在债权让与担保中，被担保人关心的并非是债权请求权的实际行使，而在于其能否为自己的债务提供担保，甚至接受债权让与担保的受让人不会亲自请求履行，而只看重债权的财产价值。故承认禁止让与特约的相对效力，能够在不妨害债务人履行利益的情况下充分利用债权的经济价值，实现了债权的担保、融资功能。
（三）关注了债权归属与债务履行对债务人发生效力两个层面
