关键词: 房地一致原则 建设用地使用权 地上权 法定地上权 结合主义 分离主义
内容提要: 就土地与建筑物之间物权利用的关系，虽然在立法模式上有所谓结合主义和分离主义之分，但这种区分仅在所有权归属上才有意义。两种立法模式均强调土地与建筑物的权利主体同一，只不过是表现方式不同而已。我国对此采分离主义立法模式，但坚持“房地一致原则”，这一制度设计防免了可能出现的不动产权利冲突，解决了地上建筑物的正当权源问题。而以推定租赁或法定建设用地使用权模式改造分离主义立法模式之下土地与建筑物之间物权利用的关系难谓合理。以“房地相对分离模式”重构土地与建筑物之间的物权利用关系与物权法规范设计的基本原理相悖。
从自然属性上看，建筑物无法脱离土地而独立存在。[1]但在法律意义上，土地和建筑物是否可各为独立的物，比较法上有两种不同的立法例。一是所谓结合主义，不承认建筑物为独立的不动产，建筑物需依附于土地;二是所谓分离主义，承认地上建筑物为独立的不动产。[2]结合主义保证了地上建筑物的权源，提高了登记的效率，简化了法律关系;分离主义则便于独立实现土地和地上建筑物的各自价值，有利于满足土地和地上建筑物的各自不同的权利需求，方便了物的流转。[3]而在从重“归属”转变为重“利用”的物权关系发展趋势之下，采取上述结合主义立法例的国家，在制度设计上也置重于土地和建筑物之间的物权利用关系。例如，德国民法系采结合主义立法模式，强调建筑物须依附于土地而存在，不能单独成为所有权的客体，[4]但在民法典之外又另立《地上权条例》，[5]专门规定了他人土地之上建造并保有建筑物的物权利用关系，使建筑物附随于地上权，不再绝对地附合于土地所有权本身。wWW.lw881.com而采取分离主义立法模式的国家或地区，为避免分离主义立法模式所可能造成的建筑物所有权丧失正当土地权源的问题，便捷土地与建筑物之间的利用关系，推定权利主体不一致时建筑物所有人就其坐落的土地取得租赁权、地上权等。[6]由此可见，无论在土地与建筑物之间的物权利用关系中采取何种立法模式，均仅在所有权归属上才有意义。这两种立法模式均强调土地与建筑物的权利主体同一，只不过是表现方式不同而已。
我国实行土地公有制，土地所有人只能是国家和集体，而地上建筑物的所有权主体并无限制，在所有权层面上，土地和建筑物就成了各别的不动产。但两者之间，土地所有权不能作为交易的客体，[7]除国家、集体外的建筑物所有权人虽然取得了建筑物的所有权，但就建筑物占用范围内的土地而言，其无法取得所有权，由此出现了建筑物所有权没有正当土地权源的问题。为解决这一问题，我国立法上先后以“土地使用权”、“建设用地使用权”、“宅基地使用权”等来指称土地与建筑物之间的物权利用关系，相关制度设计既借鉴了其他国家或地区的成熟立法例，又体现了我国特定历史时期的特点。’
目前，我国《土地管理法》的修订如火如荼，如何架构土地和建筑物之间的物权利用关系无疑是无法回避的问题，因为《物权法》留下的许多立法空白留待《土地管理法》等法律去填补。例如，我国《物权法》第149条第2款有关“非住宅建设用地使用权期间届满后的续期，依据法律规定办理”的规定、第151条有关“集体所有的土地作为建设用地的，应当依据土地管理法等法律规定办理”的规定，以及第153条有关“宅基地使用权的取得、行使或转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定”的规定等莫不涉及土地与建筑物之间的物权利用关系这一基础性理论的支撑。本文不揣浅薄，拟就此一成管见，以求教于同仁。
一、我国“房地一致原则”的形成及理论基础
在我国土地公有制之下，土地所有的静态关系必须透过土地利用的动态关系而进人市场经济。[8]在改革开放之初，土地利用制度的改革成了撬动城乡经济体制改革的工具，在所有权和使用权或经营权两权分离方针的指导下，也就出现了“土地使用权”这一法权名词。应该说，土地使用权制度并没有运用物权法基本原理，如今看来，相关制度设计明显存在不合理之处，诸如土地使用权的权利性质的模糊性、以租赁方式设立土地使用权、土地使用权期限届满后地上建筑物由国家无偿收回等，都体现了制度设计者并没有将土地使用权作为一项独立的物权，而仅仅是土地所有权权能分离的一种表现形式。[9]
在物权立法之时，这些情况在一定程度上得以改变，“土地使用权”这一高度概括性的词语按土地用途和设立目的的不同被重新类型化，并分别为“建设用地使用权”、“宅基地使用权”、“土地承包经营权”、“地役权”等所取代。[10]但在“宜粗不宜细”的立法指导思想之下，物权法上对于相关具体规则的规定也暂付圈如，而留待相关法律制定或修订时再予规范。这样，我国虽然规定土地和建筑物各为相互独立的不动产客体，建筑物所有权从建筑物占用范围内的建设用地使用权、宅基地使用权[11]处取得了土地权源，由此反映出土地与建筑物之间的天然联系。为避免建设用地使用权和地上建筑物所有权异其权利主体的情形，并避免不动产法律关系的复杂化，我国法上确立了“房地一致原则”，俗称“房随地走”、“地随房走”原则，[12]即建设用地使用权处分时，该土地之上的建筑物一并处分;地上建筑物处分时，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并处分，建筑物所有权人与建设用地使用权人相一致。如此也就形成了我国不同于其他国家或地区的特色，即虽采房地分离主义立法模式，但坚持房地一体处分原则。[13]
在我国，“房地一致原则”由1984年《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》首开其端。[14]其后，随着土地有偿使用制度的确立，1990年《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第23条、第24条、第33条首次在行政法规层面上将“房地一致原则”定为明文；[15]1994年《城市房地产管理法》第31条、第41条、第47条第1款、第51条首次在法律层面上规定了“房地一致原则”；[16]1995年《担保法》第36条、第55条确立了抵押交易领域的“房地一致原则”；[17]及至2007年的《物权法》，更是从基本法律的角度强化了“房地一致原则”。[18]而论及“房地一致原则”的存在理由，通说以为主要有以下几点。
第一，“房依地建，地为房在。”建筑物所有权、建设用地使用权的归属虽然具有相对独立性，但在处分中必须实行“房地一致原则”，以避免出现“空中楼阁”的尴尬局面。[19]土地为任何地上建筑物的基础及本质的组成部分，如无对土地的使用权，即无权在该土地之上建筑并保有建筑物。因此，离开土地的建筑物不具备法律上的独立性，不能独立成为转让或抵押的标的。[20]
第二，建筑物虽非土地之本质组成部分，建设用地使用权本身具有独立的交换价值，但如果建设用地使用权单独转让或抵押，而地上建筑物未同时转让或抵押，即可发生建设用地使用权与地上建筑物所有权权利主体不一致的现象，进而会引发权利冲突，不利于物的利用与社会秩序的稳定。[21]
第三，“房地一致原则”可使土地与建筑物的关系简单化，有利于土地及建筑物的使用与经营，避免建设用地使用权和建筑物所有权相分离所导致的纠纷，节省不必要的成本。[22]
二、房地分离主义立法模式下房地各别处分的缺陷及理论分析
已如前述，比较法上关于土地与建筑物之间的关系向有结合主义与分离主义之别。[23]我国法上明显采取了分离主义立法模式，视土地和建筑物为各别的不动产客体。学说上认为，日本和我国台湾地区亦采分离主义立法模式，其在土地与建筑物之间物权利用关系上的经验得失，颇值我们在修法时斟酌。其中，我国台湾地区于2010年3月完成用益物权修法，其经验更值关注。
我国台湾地区采土地与地上建筑物互不吸收、各自为单独不动产的体制，[24]为解决土地及建筑物异主时建筑物无合法使用土地的正当权源问题，我国台湾地区“民法”最初只有第876条规定以为适用，明定因设定抵押、拍卖抵押物导致建筑物及坐落土地异其所有人的，赋予建筑物所有人以法定地上权。1999年我国台湾地区“债法”修正时增列第425条之一以及第426条之一，明确因交易关系导致建筑物及坐落土地异其所有人时，建筑物受让人对其所坐落之土地有租赁权，并可依第422条之一，为地上权之登记。2007年以来我国台湾地区“物权法”修正，于第838条之一规定，因强制拍卖导致建筑物及坐落土地异其所有人时，赋予建筑物所有人以法定地上权;于第924条之二以及第927条第3项明定，土地出典人不欲或不能对地上建筑物补偿相当价额，导致建筑物与其所坐落的土地异其所有人时，赋予建筑物所有人以法定地上权。如此复杂的推定规则会产生如下的争议。
首先，应如何看待“推定租赁”和“法定地上权”的关系?有学者认为，“一旦发生本条(我国台湾地区‘民法’第425条之一的规定—引者注)土地与房屋异其所有人的情形，则不论其形成异其所有权之让与，系本于买卖、赠与或交换，且其买卖系由诸于自由买卖或强制执行之拍卖、变卖皆应无所限”;“本条立法政策上，基于仅适于使其形成债之关系的立场，故仅容‘推定在房屋的使用期限内有租赁关系’，而无容使用土地之人得享有地上权”’，从而主张应将推定租赁与法定地上权加以分别规定。[25]而另一种观点则认为，推定租赁和法定地上权的差异仅在于前者为私法买卖行为，后者为法院拍卖行为，[26]分别予以规定似乎有意区分自愿移转和强制移转，[27]或区分债权关系和物权关系来合理化分别规定不同的法律效果。但在解释上，我国台湾地区“民法”第425条之一关于推定租赁的规定也适用于强制拍卖，且在推定租赁的情形，经登记亦可为地上权。至此，上述两种情形实无区分实益，论者并主张应作一体规定，使房屋具有基地的使用权。[28]但我国台湾地区本次修法并未合并上述规范，其解释适用还有待学说发展和实务见解助力。[29]
其次，无论是推定租赁，还是法定地上权，均存在租金如何支付、期间如何确定等问题，我国台湾地区“民法”上采取的方法是“地租、期间及范围由当事人协议定之;不能协议者，得请求法院以判决定之”。[30]仅就交易磋商成本而言，这一推定规则本身的设计值得怀疑。
最后，无论是推定租赁，还是法定地上权，都是解决建筑物与其坐落的土地异其所有人时建筑物的正当权源问题。但就地上建筑物与租赁权或地上权是否可以异其权利主体问题，我国台湾地区“民法”原无明文规定，学者的见解颇不一致。有学者认为，地上权原则上应与地上建筑物同时转移，其理由在于民法理论“虽认为定着物为不动产，然仍承认附合之原则，地上权人惟基其地上权于他人土地上得保有建筑物和竹木，其建筑物或竹木不能离开土地而独立存在，两者相合而后能完成其经济的作用，故除之为材料之交易外，应认为不得分离而为让与。”[31]另有学者认为:“在土地上如为具有独立性之建筑物时，其既有独立之所有权，与地上权两者之间，非不能分开让与，然为保全其经济作用，应透过当事人真意的探求，尽量避免此种情况之发生，自不待言。”[32]我国台湾地区“债法”修法完成后，就此问题学者间见解颇为一致，即租赁权或地上权不得与地上建筑物分离而单独让与或设定其他权利。[33]
由此可见，采分离主义立法模式的我国台湾地区和采结合主义立法模式的德国殊途同归，即在土地与建筑物异其所有权主体时，使建筑物取得对于土地的地上权，并使建筑物附合于地上权。如此看来，采取什么样的立法例受其特定的历史背景和经济、社会、文化因素限制，但调整土地与建筑物之间的利用关系的“动态”制度却在各国或地区之向并无大多差异。制度背后的法理皆同，不同的可能仅是名称或部分枝节。
同时，应注意到分离主义立法模式之下房地各别处分所造成的建筑物与其坐落土地异其所有人的情形给相关规范的解释适用带来了巨大困难，此种纠纷涉及物权与债权之间的效力优先问题，甚至涉及债权不可侵性及债权物权化的问题。[34]我国台湾地区“关于房地异主渐次增修之立法规定，异常复杂，连法律专业者，若非详研法律规定，恐不易透彻了解法律之规定。若非作有系统且深人之比较，殊难了解法律条文内之具体蕴含”，[35]以至于我国台湾地区学者认为:“中国大陆在立法上强制规定，土地使用权与房屋所有权应同时移转或设定抵押，以使土地使用权与房屋所有权主体一致，颇能防止占有与土地产权分离之现象，值得吾人参考、借镜。”[36]在同样采取分离主义立法模式的日本，也有学者认为“将建筑物和土地视为两种独立的不动产是土地制度设计中最大的败笔”，并建议“导人将土地和建筑物视为一体的法律制度”。[37]
三、我国采纳“房地一致原则”的理论再证成
目前，我国法学界对“房地一致原则”的合理性提出了批评，其理由主要有如下几种。
第一，“房地一致原则”否定了建筑物与建设用地使用权各有其经济价值的事实，否定了建筑物与建设用地使用权在法律上相互分离的事实，[38]不利于鼓励交易，而且“房地一致原则”强制性要求两者一同处分，限制了权利人对其权利的充分行使，违背了自愿原则。[39]同时，这一制度设计使得价值巨大的房地产在市场上很难进行交易，而房、地分别交易可以降低房价，使房价更趋合理。[40]
第二，“房地一致原则”的绝对化有时会妨碍土地资源的充分利用，实际上提高了房地产交易的成本，成为阻碍我国房地产市场发展的制度原因之一，[41]与效率原则背道而驰。[42]这一制度设计使得房地分开抵押成为不可能，阻碍了房、地交换价值的充分体现，限制了房地产的抵押融资功能。[43]
第三，“房地一致原则”导致了目前饱受垢病的建设用地使用权期限届满后地上建筑物的归属问题。建设用地使用权期限届满，在“房地一致原则”之下，建筑物所有权失去了其存在的基础权源，由土地所有人即国家无偿收回建筑物所有权，有违所有权无期限性特征和公平交易原则，可能导致对地上物的破坏行为，浪费社会资源，影响社会财富的积累和形成。这一制度设计使得公民的私有财产权利受到侵害。[44]“房地一致原则”直接影响到建设用地使用权到期后对于地上建筑物所有权人权利的维护。[45]
对上述主要观点，笔者不予赞同，以下逐一展开分析。
一是建筑物所有权与建设用地使用权分属不同的权利人，与建设用地使用权的设立本旨和社会机能相违背。诚如学者所言:“房地权属一体转让不同于建筑物与土地是两个独立的物，这是两个木同层次的问题。”[46]如仅取得建设用地使用权而不取得地上建筑物的所有权，仅向地上建筑物所有权人收取利用建设用地使用权的代价(地租)，在我国法不承认建设用地使用权之上再设定建设用地使用权的情况下，这一情形即与建设用地使用权制度之“建造并保有建筑物”的设立本旨相违背。同时，建设用地使用权的社会机能在于调和土地与地上建筑物之间的利用关系，建筑物不能脱离土地而存在，两者必须相互结合才能发挥其经济效用。[47]因此，建筑物与其占用范围内的建设用地使用权的转让应同时为之，以免地上建筑物失去其存在的权源。至于房价本身则与“房地一致原则”并无直接联系，而更多地取决于价格形成机制，如土地节约利用政策带来的土地供给相对减少、人口经济聚集结构导致的需求增加等。
二是建筑物与其占用范围内的建设用地使用权分别处分，貌似提高了财产流通的效率，然则当建筑物所有权及建设用地使用权异其权利主体之时，各权利人为行使权利必定进行磋商、谈判，不能达成协议时还要诉诸法院，其交易成本可想而知。同时，建筑物所有权与建设用地使用权异其权利主体，两权利之间的桎梏也直接危及了不动产交易本身的安全。建筑物所有权与建设用地使用权的分别转让，将面临被判定为无权占有、被诉请拆屋还地甚至返还不当得利的命运，尤其是一旦土地所有权人请求拆屋还地并获胜诉，将因此耗费巨额社会成本而有害社会经济。[48]由此，“房地一致原则”有效地防止了建筑物所有权与其占用范围内的建设用地使用权的分离，简化了社会生活中的不动产权利关系，从对物的利用效益而言最具效率。至于建筑物与其占用范围内的建设用地使用权分别抵押的问题，在现行法之下尚无法得出否定的结论。[49]
三是就建设用地使用权期限届满之后地上建筑物的归属，我国现行法上关于国家作为土地所有人无偿取得所有权固为可议，但仅此不能作为否定“房地一致原则”的理由。在土地所有权不得交易的背景下，土地与建筑物的物权利用关系的法律表达即为建筑物所有人取得建筑物占用范围内的建设用地使用权，建设用地使用权由此成为建筑物所有权的正当权源。而建设用地使用权作为在他人之物上设立的用益物权，通说认为应有期限限制，否则土地所有权将徒具虚名，[50]有土地私有化之嫌，而且建筑物所有权人取得建设用地使用权所支付的对价也是依相应期限而确定。由此可见，在从事交易之初，相关权利人对其所取得的建设用地使用权具有期限限制，始于知道或者应当知道，不得事后以不知道提出抗辩。建设用地使用权期限届满，在现行法之下首先是续期，其中就住宅建设用地使用权而言是自动续期，就非住宅建设用地使用权而言是依申请并经批准而续期。其次，建设用地使用权期限届满，权利人未申请续期或申请续期未获批准的，建设用地使用权消灭，地上物的归属有约定的依约定，未作约定或约定不明确的，由国家无偿取得地上物的所有权。在这里需要重新考量的是没有约定或约定不明确时由国家无偿取得地上物所有权的规则。实际上我们在修法时应置重于如何去完善这一规则，而不是去改动“房地一致原则”本身。[51]
四、对改造“房地一致原则”若干观点的回应
就实践中大量存在的土地与建筑物异其权利主体的现象，学界提出了许多解决路径，[52]其中最主要的是以下两种观点。
(一)推定租赁或法定建设用地使用权模式
我国有学者主张应仿效其他立法例，在我国对土地和建筑物之间的物权利用关系所采用的分离主义立法模式之下，在建筑物所有权与建设用地使用权异其主体时，由建筑物所有权人对其建筑物占用范围内的土地取得法定建设用地使用权或租赁权。[53]笔者对此难以认同。无论是在采取结合主义立法模式的德国，还是在采取分离主义立法模式的我国台湾地区，建筑物要么依附于土地所有权，要么依附于租赁权或地上权。总之，建筑物无法脱离于土地权源而存在。在我国，土地所有权无法进人交易领域，建设用地使用权本身即为解决地上建筑物的正当土地权源而设计，再在建设用地使用权之上推定取得建设用地使用权，一则增加解释适用上的困难，二则在我国目前用益物权均在土地(所有权)之上设定的法理之下，[54]尚难找到其位置。由此可见，推定由建筑物所有权人对其建筑物占用范围内的土地取得法定建设用地使用权的主张不妥。
就推定租赁的形式，可能出现的情形有两种。第一，建设用地使用权已经消灭，推定地上建筑物的所有权人取得土地所有权之上的租赁权，在我国实践中又称(国有)土地租赁权;第二，建筑物所有权与其占用范围内的建设用地使用权异其权利主体时，推定建筑物所有权人取得建设用地使用权的租赁权。
笔者反对依租赁方式设立建设用地使用权，[55]当然反对上述第一种情形。我国《物权法》第137条规定，建设用地使用权仅得依出让和划拨方式设立，出让实为有偿设立，划拨即是无偿设立，两种方式周延地涵盖了建设用地使用权的设立方式。准此，在物权法定主义之下，国家作为土地所有权人尚不得依租赁方式为他人设立建设用地使用权。依法理，承租人依租赁合同所取得的利用土地的权利并非物权而系债权，承租人依租赁合同所取得的利用土地的权利当然不是建设用地使用权这种物权。[56]就上述第二种情形而言，建设用地使用权人虽然可以以租赁方式处分自己的权利，但仅就建筑物、土地异其权利主体的情形而言，推定建筑物所有权人承租建设用地使用权将无法解决土地与建筑物之间的物权利用关系问题。此际姑且不论租赁期间、租金标准如何确定，仅就租赁权的性质而言，作为财产短期利用的制度安排，虽有债权物权化的设计，但这一规则本身已经广受质疑，自与建筑物对土地的物权利用本身不相吻合，因而不足采。
在比较法上，我们也看到了采取推定租赁模式处理土地、建筑物异其主体情形时的困境。
首先以采分离主义立法模式的我国台湾地区为例。依我国台湾地区“民法”第425条之一和第426条之一的规定，为解决建筑物与土地异其所有人，建筑物得以合法继续占用土地的问题，推定建筑物所有人对于土地(所有权)取得租赁权。不过，为赋予基地承租人更具使用土地的理由，1999年我国台湾地区修订“债法”时采取“土地法”第102条之规定，在“民法”中增列第422条之一，明定“租用基地建筑房屋者，得请求出租人为地上权之登记”。之所以如此，“完全系因为土地所有人与承租人成立租赁契约，原应只生债权债务关系，但以基地租赁有与地上权相同之作用与效力，故特别规定容认承租人得请求土地所有人为地上权之登记，用以保护承租人。”[57]但就其所登记的地上权的性质，学界至今尚存争议。一种观点认为其属于准地上权，租地建屋为地上权登记后，当事人双方之间的关系仍系租赁关系，只是其租赁权准用地上权之规定，发生地上权的效力，从而享有与地上权规定同样的法律保护。[58]另一种观点认为其属于(法定)地上权，以建造建筑物为目的而租用基地，双方当事人的意思是订立租赁契约，发生祖赁关系，所谓为地上权之登记，是以法律强制将租赁关系转换成地上权的设定，为法律行为法律上转换的一种。因此，租地建房经地上权登记后，原承租人即转换为地上权人，似应认为系取得地上权的一种原因。[59]两相比较，在解释上应以准地上权说为妥。前述我国台湾地区“民法”第422条之一的立法旨趣在于加强基地承租人的保护。依该规定为地上权登记后，如果认为是地上权而不再存在租赁关系，固然可以适用地上权的规定，但我国台湾地区“民法”关于租赁权的规定反而不再适用，显然有违立法原意。[60]
再来看采取结合主义立法模式的德国。德国虽然采取结合主义立法模式，但建筑物亦可依附于地上权，根据《德国民法典》第95条的规定，土地租赁权也是阻断建筑物依附于土地所有人的理由。此际建筑物亦无法依其《地上权条例》第12条而成为土地租赁权的组成部分，从而使建筑物成为与土地所有权、土地租赁权相分离的一个独立物。因此，土地权利吸收建筑物权利的原则遭到了破坏，表现出了逻辑上的例外。[61]
由此可见，基于推定租赁制度本身所固有的模糊性，要想使建筑物与土地之间形成稳定的物权利用关系，至为可疑。
(二)房地相对分离模式
