关键词: 专利申请权；知识财产；资本能力；两步预判
内容提要: 我国《专利法》上的专利申请权确立于1984年，它具有知识财产属性，可以表现为预期专利权或技术秘密权，在判断其资本属性时还需考虑资本能力要件，即转让可能性和评估可能性，其核心是商业价值的有无。如果一项专利申请能够通过实用性和先进性两步预判法的检验，并可以相应的财务方法确定其价格，则应承认其商业价值，进而承认其资本能力。
学术界对于专利申请权的资本能力问题存在着较大的争议。肯定论者认为，专利申请权具备了确定性、价值物的现存性、价值评估可能性和独立转让可能性，符合现物出资的要件，应承认其资本能力[1]。否定论者则主张，专利申请权只是专利申请权人申请授予其专利权的一种主观愿望，最终是否获得授权并不确定；专利申请权不能阻止他人研发或使用同类发明的权利，不具有排他性；且专利申请权在授权之前只是一种期待权，不具有现存价值性，故不能用作出资[2]。本文认为，要确定专利申请权是否具备资本能力，首先要在知识产权法的框架下洞察专利申请权是否具备财产属性，随后再用公司法的规则来审视其资本化的可能性。
一、专利申请权的缘起
我国的专利制度最早可以追溯至1950年，当时中央人民政府政务院发布了《保障发明权与专利权暂行条例》，建立起专利制度的雏形，但直到1984年《专利法》诞生才首次引入专利申请权的概念，该法第10条规定：“专利申请权和专利权可以转让”，“转让专利申请权或者专利权的，当事人必须订立书面合同，经专利局登记和公告后生效。wWw.133229.COM”此后《专利法》历经两次修正，这一概念沿用至今。
时任专利局长黄坤益在1984年《专利法》立法草案中说明，我国希望尽早公布专利法，以“保护和鼓励发明创造，促进技术发明成果的推广，便利从国外引进新技术，加速我国的现代化建设。”“专利法的核心是专利权问题。专利权是一种财产权，是排他性的，即非经专利权人同意，其他人不得制造、使用和销售专利产品，或使用专利方法。”因为“专利制度是国际上通行的一种利用法律的和经济的手段推动技术进步的管理制度”，所以“在起草专利法的过程中，考察了各种类型国家的专利制度，参考了几十个国家的专利法资料，广泛征求了国内有关单位的意见”[3]。从上述说明可知，我国专利法在制度设计上彰显了国际化特征，体现在以下几个方面：首先，我国专利制度的具体设计是通过鼓励技术方案的公开来实现资源共享，来促进技术发展和进步，这本是世界各国设计专利制度的意义所在。其次，立法说明中明确，专利法的核心是专利权，而专利权是一种具有排他性的财产权。可见，专利制度希望实现技术方案公开的对价是赋予专利权人一定期限内的专有权，从而调动人们申请专利的积极性。因此，无论是专利权还是专利申请权都有在财产制度上予以保障的意味。再次，立法说明中明确，我国的专利法参考了各国专利法和专利资料，而其中专利申请权的引人应该算是一个舶来品。
二、专利申请权的知识财产属性
公司资本是“用来生产或经营以求牟利的生产资料和货币”[4]，通俗地说就是“经营工商业的本钱”[5]，知识产权之所以能成为资本也是因为其所具备的财产属性。因此，站在知识产权法的立场来判断专利申请权的资本能力首先要判断它是否具备知识财产属性。由于我国的专利申请权是舶来品，而按照国际共识，英国是近代专利制度的发源地[6]，因此，研究英国《专利法》[7]将有助于我们了解专利申请权的性质。该法第30条规定，任何专利或专利申请都是私人财产，且任何专利或申请及其权利均可以依法转让、抵押或许可。《欧盟专利公约》也规定，一项欧洲专利申请可以在一个或多个指定缔约国转移、许可或产生权利。尽管欧洲专利申请作为财产权客体须依据各缔约国本国法对本国专利申请所作的规定，但毕竟其知识财产属性已经获得了欧盟国家原则上的承认[8]71-74。美国的司法实践也早已承认专利申请的知识财产属性，其《专利法》规定，一项专利应包括从专利申请被公开之日开始实施专利申请的任何人那里获得合理使用费的权利（注：35 uscs§154（d）．）。显然，专利申请的知识财产属性是各国的通识，尽管知识产权作为一个“权利束”[9]有其不确定性，但专利申请同时具备无形性和排他性，无疑具备了知识财产属性，而专利申请也正是在这个意义上自然过渡并被界定为专利申请权的。我国《专利法》第10条所谓专利申请权正是指“申请人在向国家知识产权局提出申请以后对其专利申请所享有的权利，即对该专利申请的所有权”[10]。
值得注意的是，发明专利的临时保护制度赋予了发明专利申请权以特殊性。当一项发明专利申请被公开后，申请人有权针对申请公开至专利授权期间内任何侵犯专利权的行为启动程序以请求赔偿，但申请人仅在专利权被授予后才有权针对相关行为启动程序。发明专利的临时保护制度明显体现了专利申请的预期知识产权属性，英国和美国的专利法都对此做出了直接规定。当然，也有国家选择间接承认，例如日本《专利法》第65条规定：专利申请公开后，申请人可以针对他人实施发明的经营行为主张赔偿，赔偿金额相当于假设专利授权后申请人应获得的实施费用。当有权提出赔偿请求的人知悉专利申请项下的发明已经被实施且实施人在发明被授权之前已经实施发明，那么《民法典》第724条中损害赔偿请求权的消灭时效的起算点“受害人或其法定代理人知悉损害及加害人的时候”应视为由“专利授权日”所代替[11]。日本《专利法》虽然没有直接规定专利申请权人只能在专利授权后才可以主张临时保护，但从诉讼时效起算点的顺延目的来看，无疑是为了照顾权利人于授权后提出追溯性主张的便利。我国《专利法》第69条第2款的规定与日本《专利法》的规定如出一辙。
我国学者广泛认为专利申请权只是一种预期专利权，以发明专利的临时保护来论，这一结论无疑是正确的，但是如果认为专利申请权的知识财产属性只限于此，就未免以偏概全了。因为它除了表现为预期专利权之外，还可以表现为技术秘密权。英国《专利规则》第53条规定：向专利局提交文件的任何人都可以请求将该文件作为保密文件，只要请求人提出保密请求，该文件就应当作保密处理，直到专利局长拒绝该请求[12]。美国《专利法》第122条规定：在根据法律规定予以公开之前，专利申请应由专利和商标局予以保密，未经专利申请人或所有人的授权，不得披露任何相关信息，除非是执行国会立法所必须或者在特殊情况下由局长决定披露（注：35 uscs §122（a）.）。《专利合作条约》也对国际申请的保密性作了专门规定：原则上，国际局和国际检索单位除根据申请人的请求或授权外，不得允许任何人或机构在国际申请的国际公布前接触该申请。所谓“接触”包含第三人可以得知国际申请的任何方法，包括个别传递和普遍公布，但条件是在国际公布前，国家局不得普遍公布国际申请或其译本，或者如果在自优先权日起的20个月期限届满时，还没有进行国际公布，那么在自优先权日起的20个月届满前，国家局也不得普遍公布国际申请或其译本[13]。我国2010年《专利审查指南》对发明、实用新型和外观设计三种专利申请的初步审查都确立了审查原则，其中第一项即为保密原则，即审查员在专利申请的审批程序中，根据有关保密规定，对于尚未公布、公告的专利申请文件和与专利申请有关的其他内容，以及其他不适宜公开的信息负有保密责任。无论是发明、实用新型还是外观设计，在其专利申请被公开之前，都有可能依法获得技术秘密的保护。所不同的是，实用新型、外观设计的授权之日也就是公开之时，故其技术秘密保护和专利保护可以前后衔接，但发明专利有实质审查程序，在发明专利申请早期公布后至实际授权公告之间尚有时日，此时它既非技术秘密，又未获得授权，故只能是将来以追溯方式予以保护的预期专利权。当然，无论是技术秘密权还是预期专利权，在获得专利授权之前，作为其客体的技术方案能否成为一项财产是不确定的，这也正是专利申请权在知识财产属性上的特殊之处。
三、专利申请权的资本属性
在知识产权法的视角下探讨专利申请权的属性有助于我们了解其财产属性，但是知识产权未必都具有资本属性。尽管“从财产关系来看，任何财产都必然同时体现为权利，财产和财产权几乎可以是一个东西的两个侧面”[14]，但是资产毕竟只代表静态的财产，而资本代表了动态的财产，这也许正是民法与商法的差异所在。民法所关注的主要是“人”以及从一个人“总财产”的角度来考虑的财富，也就是说，归根结底，民法所关注的是“静态的财富”，而商法所调整的则是财富的生产与销售[15]。人们对资产所享有的最初权利通常表现为所有权（包括对专利申请的所有权），当资产发生变动时，我们用债权制度来调整，而当资产转化为公司资本时，“所有权-债权”的二维权利结构变为“所有权-债权-股权”的三维结构。这种现象被称为资产分割（asset partition），通过股东个人资产和公司资产的分割，一方面可以限定债权人就公司的债务向其所有人或受益人追索个人财产的范围，另一方面也保护公司的财产不被其所有人或管理者随意主张[16]。这种三维权利结构当然是肇始于公司法的目的，即在鼓励人们通过设立公司来增进资产流通性的同时尽可能地减低这一事业本身所固有的风险。缩小损失的可能范围当然是降低投资风险的最有利的方式，于是我们有了有限责任制度的构想；责任财产与股东的其他资产必须有所区分，所以我们又有了责任财产的权利主体具备独立人格的公司；私人资产让渡为公司资产，必须要有相应的回报，这又导致了股权的诞生。公司法上资产转化为资本的过程就是股份化的过程，而财产的“股份化就是资本权利化”，“就是资本权利人格化”[14]。之所以会有这样的制度安排，只因为公司法试图为人们创造一种最具激励的投资机会。尽管公司法不能保证盈利，但是公司法保证具有价值的资产都可以拿到公司这一风险事业中去尝试增值的可能性。
根据我国《公司法》第27条的规定，股东可以用知识产权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。由此，作为公司资本需要具备两个要件—评估可能性和转让可能性。由于专利申请权的转让可能性获得了我国《专利法》第10条的明确承认，故关键在于评估可能性。如果一项财产具有会计学上的评估可能性，那它首先必须具有价值性。价值性是公司资本共有的适格要件，但却不是包括专利申请权在内的知识产权所独有的适格要件。因为知识产权和金钱的区别并不在于其是否具有价值，而是如何体现价值，而这即与评估可能性有关。德国立法者在1884年就曾指出，具备资本能力的财产须具备借贷对照表上的记载能力[17]，直到今天，德国公司法仍然规定资本必须是“可以确定经济价值的财物”。无论是记帐可能性还是定价可能性，实际上都是评估可能性的不同面向。公司资本作此要求无非是想采用统一的方法来计算资本价格，从而使其与现金这一一般等价物产生换算关系，并在统一标准下确定各类资本的份额。
评估可能性以资产具有价值为前提，而且这种价值需要具备可供参考和比较的市场价格，是一种典型的市场价值。德克萨斯州最高法院的斯皮尔法官曾经精辟地指出：“（用作出资的）财产必须是具有金钱价值的财产—在当时的市场上值那些钱，换句话说，它必须具有市场价值。金钱是所有公司资本化的基础，在用财产来替代它的时候，这种替代只因财产是金钱的等价物才被允许，并且除非财产具有市场价值，否则它就不是金钱的等价物（注：atlas trailers＆water mufflers，inc. v. mccallum, 118 tex. 173．）。”然而，专利申请权在财产性质上的不确定性使其商业价值之有无成为考量其资本能力的重点。在这方面，希尔斯诉斯卡吉特钢铁工厂案对专利申请权的价值认定或许会给我们带来一些启示。1912年，斯科特在西雅图从事汽车维修。他在工作中想到了将福特的房车改装成轻型卡车的主意，并就此申请了美国专利和加拿大专利，随后运用这一技术建造卡车。1915年，斯科特和莱特组建了西部卡车配件公司，公司股份总额为5万美元，等分为500股，斯科特认购其中498股，对价是工厂全部现物资产、商誉以及他在美国和加拿大的专利及专利申请。1917年，斯科特将部分股份转让给斯卡吉特钢铁工厂以换取对方的铸件和资金，但因美国参加世界大战，铸件供应和资金支持无法实现，公司经营滑坡，最终被接管。法院查明，在斯科特致力于其发明的同期，美国有一些类似的发明被创造出来。在1915年至1917年期间，公司与其他希望购买他们技术或卖出自己技术的制造商有着广泛联系。1917年，一位律师对斯科特的专利价值进行了全面调查，并证实该专利具有很高的价值。到了 1918年或1919年，专利已经不再有什么价值，因为福特公司开始大规模生产一种一吨重的卡车，小公司无法再与其竞争。斯科特的加拿大专利于1917年获得授权，美国专利的耽误是因为存在许多类似的专利申请以及各方当事人充满矛盾和冲突的主张。然而，几乎所有的卡车制造商都认为斯科特的专利申请具有很高的价值，围绕着购买其专利或者将其专利与他人的专利或专利申请合并的事宜有过很多谈判与磋商。华盛顿州最高法院最终认定，专利申请是可用于支付股本的财产，这不可能有任何疑问（注：hills v. skagit steel＆1.works（1922） 122 wash 22，210 p17.）。
否定论者对专利申请权抱有疑虑的主要原因就是无法确定专利申请权最终能不能转化为专利权，相应地，它是否具有价值也就不能确定，所以承认它的资本能力有可能会与资本确定原则相冲突。但是，另一方面，我们又无法否认，尽管不确定，但专利申请权的确有可能具有市场价值，而公司本身又是一项风险事业，风险与商机成正比，如果要求每一项投资都万无一失，那么公司也很可能因其保守的决策而丧失盈利机会。而且，公司的竞争优势有时候就体现为技术的领先程度，领先竞争对手一个专利申请周期将意味着公司占领市场的能力大大提升。有鉴于此，对专利申请权的资本能力予以一概否定的观点可能有些武断，我们不妨稍稍调整一下视角，看看可以采用什么方法来破解这一难题。
四、专利申请权资本能力的判定
专利申请权的价值来自市场的认可更甚于专业的评判。如果连在业内浸淫数年的商人都不能准确评判该资本的价值，那么还有谁能比他们预计得更准确呢？在这个意义上说，专利申请权的价值是否公允只能是经营判断，换言之，最了解专利申请权有没有价值的始终是这个领域的商人。当然，专利申请权市场价值的预判毕竟会面临来自技术专业性与财务专业性的综合挑战。
首先，就技术专业性的破解而言，本文建议采用两步预判法作为对策。第一步先预判实用性，即判断专利申请所包含的技术方案是不是一项可以实际应用的技术方案。对于申请发明和实用新型专利来说，一项技术方案需要具备新颖性、创造性和实用性才能获得授权。因此，不具有实用性的技术方案是不应该获得专利授权的，即便该技术方案因为实用新型专利不进行实质性审查而侥幸获得专利权，也很有可能会因为同样的原因在今后被宣告无效。对于公司而言，技术方案的实用性还直接关系到公司是否需要这一技术。因为如果一项技术方案在公司的生产、经营过程中不能实际应用，那么记载技术方案的资料只能是一堆废纸。当然，外观设计在专利授权上没有实用性的要求，但在公司运作的层面上，也必须将这一因素纳入考虑。例如一项外观设计颇具审美情趣，但因为是耐高温产品，所以必须是金属质地，而设计要求却只能由塑料完成，那么这一在实践中无法实现的外观设计申请虽然很可能获得专利授权，但对公司而言仍然无法采用。因此，在公司资本制度的立场来看，首先要确定一项专利申请在技术上能否实现，如果结论是否定的，那它就不存在市场价值，这样的技术方案也就不具备资本能力。
第二步还要预判先进性。如果专利申请可以具体实施，那么还要进一步预判它是不是优于市场上普遍使用的现有技术或者同领域的专利技术。前已述及，申请专利的技术方案在被公开之前有可能属于技术秘密，而被公开之后即转化为（发明）预期专利权或（实用新型或外观设计）专利权。在公开前的保密阶段，技术方案“有可能”是一项技术秘密，而技术秘密权的保护有三个要件—新颖性、价值性和秘密性[18]。新颖性是指这一技术方案应该不同于市场上已有的技术，因为现有技术是社会公共资源，任何人都可以免费使用，这样的技术方案不存在对应的市场价格，当然没有价值可言。然而，一项具备新颖性和秘密性的技术，虽然可能不同于市场上的现有技术，但它还得比现有技术更高明才能成为技术秘密，因为技术秘密的另一个要件是价值性。只有具备了先进性的技术才有可能通过给公司带来竞争优势而体现价值性。因此，从技术秘密的角度来讲，如果一项技术方案优于现有技术，它就可能以技术秘密的方式具有资本价值。从专利的角度来看待这一问题时同样如此。通常一项技术要获得专利，除实用性要件外，新颖性和创造性也必须纳人考察。专利法上的新颖性要求技术方案不属于现有技术，尽管在程度上比技术秘密的新颖性要求略高，但如果从公司资本的角度来考察，两者大致表达了相同的意思。专利法上的创造性要求该技术方案与现有技术相比，至少具有实质性特点和进步。如果把专利法视角和商业秘密法视角结合起来观察专利申请的先进性，我们会发现，只有当一项用于申请专利的技术方案优于现有技术或者其他专利技术，它才会具备资本化的属性。这种先进性可以体现为更节能、更廉价、更精密、更美观等商业价值和效果，而这种价值和效果应该是该领域的商人能够并容易观察和体会到的。实践中，专利申请是否具备实用性和先进性常常是通过小规模的实验或者试生产等方式来甄别。
在确定专利申请权的价值时，我们还可以辅之以财务手段。按照我国《资产评估准则—无形资产》第24条的规定，专利申请权的评估可以采用的方法有收益法、市场法和成本法三种，三种方法也可以综合使用。这与国际通行的评估方法保持了高度一致。不管选择何种方法，在每个例子中，专利申请权的经济价值都是由评估之时预期的未来收益的现金流决定的，评估分析必须着眼于未来，因为买方愿意为其所购买资产支付的金额反映了买方对拥有或使用这份资产可能带来的未来收益的预期，而预测一项资产未来的表现，重要的是考虑在评估时这份资产的商业地位以及它未来的预期地位[19]。这一预期在很大程度上依赖于该领域商人所掌握的技术信息及其独到的商业眼光。
五、结语
综上所述，能够通过两步预判法检验的专利申请权应该承认其资本能力，当然，这种预判是建立在商业判断的基础上，需要辅之以相应的注意义务作为限制条件。同时，我们也不能排除专利申请公开后未获授权的情形，这种投资中的风险也需要资本填补制度的动态配合。但是不管怎样，在一项专利申请具有评估可能性和转让可能性，可能为公司赢得占领市场的宝贵时间的情况下，我们应当承认专利申请权的知识财产属性和资本属性。
注释:
[1]王虎，李长健.专利权出资客体法律探微[j].理论月刊，2005，（10）.
[2]赵玲.企业知识产权出资问题研究[j].科技与法律，2009,（3）；刘远山，等.我国专利权投资人股论要[j].海南师范大学学报（社会科学版）,2011,（2）.
[3]黄坤益.关于《中华人民共和国专利法（草案）》的说明[eb/ol]．http：//w．lwegawldaily. com. cn/ajzj/content/2007-04/25/content_604816. htm,2011-12-13.
[4]现代汉语词典（第5版）[m].北京：商务印书馆，2005.4
[5]新华字典（第10版）[m]．北京：商务印书馆，2004.
[6]郑成思．知识产权论[m]．北京：法律出版社，2007.6
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[13]patent cooperation treaty（2001），art. 30[eb/ol].http：//w.wwiwpo. int/wipolex/en/wipo_treaties/text.jsp? docid＝127953＆file_id＝171577.
[14]江平．现代企业的核心是资本企业[j]．中国法学，1997，（6）.
[15]（法）伊夫 •居荣.法国商法（第1卷）[m].罗结珍，译.北京：法律出版社，2004.
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[18]孔祥俊.商业秘密保护法原理[m].北京：中国法制出版社，1999.
[19]诺恒经济咨询编译.知识产权诉讼及管理中经济分析的运用[m].北京：法律出版社，2010.
