关键词: 教唆；帮助；共同故意；最终责任份额；监护
内容提要: “精神上的帮助”不是教唆行为或者帮助行为。比较法上出现了将教唆行为、帮助行为作为共同侵权行为的类型而不再明文规定的趋势，但我国民事立法已经形成了明文规定教唆行为、帮助行为的立法惯例，《侵权责任法》对此予以了坚持。在主观共同性判断上，应该坚持以主观共同故意为限。确定教唆行为人和帮助行为人承担的最终责任份额不应该考虑教唆行为和帮助行为的从属性。应该区分教唆、帮助对象是无民事行为能力人或限制民事行为能力人。未尽监护责任的监护人应仅就最终责任部分承担按份责任，而由教唆人或帮助人对所有的损害承担连带责任。
《侵权责任法》第9条将教唆、帮助行为作为单独的数人侵权行为形态进行规定，无需依附于《侵权责任法》第8条关于共同实施侵权行为的规定进行适用，填补了《民法通则》未规定教唆人、帮助人侵权责任的空白，意义重大。本文试图通过对教唆行为与帮助行为侵权责任的系统梳理，为《侵权责任法》第9条未来司法适用中可能的疑难点提出参考意见，并以此作为对最高人民法院起草“侵权责任法司法解释”的建议。
一、教唆行为与帮助行为的概念
（一）教唆与帮助的相关术语辨析
教唆与帮助是刑法和民法都使用的概念，但从英文文献上看，刑法上更多使用“abet”和“aid”，民法上更多使用“instigate”和“assist”，有时也使用“encourage”和“aid”，但较少使用“abet”。wwW.133229.cOM美国法学会《侵权法重述·第二次》认为该重述第45a条关于教唆非法拘禁的规定适用于所有侵权行为。（注：see ali, restatement of the law, second, torts,§45a instigating or participating in false imprisonment, comment a.）根据该条官方评论第b条的说明，教唆（instigation）行为包括通过语言和行为进行指示（direct）、要求（request）、请求（invite）或者鼓动（encourage）。（注：see ali, restatement of the law, second, torts,§45a instigating or participating in false imprisonment, comment c. instigation.）因此教唆应该是较之鼓动更宽泛的概念，这与欧洲各国侵权法的认识是相似的。[1]p276另外，文献中有时会用“induce”表示和“procure”一样的引诱意思，但后者更多的用于指称被引诱行为的违法性。总的来说，所谓帮助（assistance），主要是物质上的（physical），而鼓励（encouragement）主要是精神上的支持（moral support）。（注：see ali, restatement of the law, second, torts,§876 persons acting in concert, comment on clause (b).）
（二）教唆行为与帮助行为的概念
教唆行为与帮助行为是主观关联共同侵权行为的两种特殊表现形态。教唆人，传统民法称为“造意人”以区别于刑法上的教唆犯，是指教唆他人使生为侵权行为决意之人。[2] 41我国民法上也有学者认为教唆行为人是造意者，是共同侵权行为的造意人，在共同侵权行为的共同故意中，起策划、主使、教唆的作用。在他的主观意志支配下，实行行为人具体实施侵权行为，实现教唆行为人的造意。[3]601可见，教唆人与造意人或者造意者本是同义词，笔者倾向于使用教唆人更符合现代中文用语习惯。所谓教唆行为，是以劝说、利诱、授意、怂恿以及其他方法，将自己的侵害他人合法权益的意图灌输给本来没有侵权意图或者虽有侵权意图、但正在犹豫不决、侵权意图不坚定的人，使其决意实施自己所劝说、授意的侵权行为。[4]应该强调的是，没有教唆人的教唆，被教唆人就不会实施侵权行为，[5]710-711只有这样教唆行为才是损害发生的必要原因。
所谓帮助行为人，是对实行行为人予以帮助，使侵权行为得以实施的人，如提供损害工具，帮助创造侵权条件等等。[3]601传统民法一般将帮助限定在物质上的帮助，通常是指为加害人实施加害行为提供必要条件。包括帮助窃贼提供作案工具、为其把风等，都无疑属于帮助实施加害行为，盗窃完成之后帮助销赃也可以认定为帮助实施加害行为，因为销赃是侵害受害人所有权行为的有机组成部分。[6]
（三）“精神上的帮助”不是教唆行为或者帮助行为
“精神上的帮助”的性质，是理论上的争议点。德国联邦最高法院在20世纪七八十年代作出了两个关于精神上支持属于帮助行为的判决：一个判决认为，通过予以心理上的支持，协助和教唆空中交通控制人员的行为足以构成空中交通控制人员协会的连带责任。另一个判决认为，未扔石头但是为攻击警察的骚乱学生呐喊助阵的支持者应该承担连带责任。[7]82王泽鉴教授认为，帮助包括物质及精神在内。[2] 39王利明教授也认为，帮助是指通过提供工具、指示目标或者以言语激励等方式，从物质上和精神上帮助实施加害行为的人。[5]712对此，笔者认为所谓精神上的帮助，主要表现为精神上的支持，即直接加害人已经起意但尚未下定决心，或者加害行为已经开始但缺乏继续加害的动力。从词语的内涵上看，“精神上的帮助”实质上更类似“教唆”，而与“帮助”差别较大。
而这种精神上的支持是否视为教唆，则需要进一步的考虑：第一，相对于教唆行为，精神上的支持在直接加害人的决策上并不起到主要作用，相当于常说的“敲边鼓”。没有精神上的支持行为，该侵权行为仍然可能发生，因此精神上的支持并不是损害法上的必要条件。第二，德国法上的两个判例均属于社会政策影响较深，具有公共安全性质的特殊领域，判决的社会政策考量较多，作为个案的合理性不能随意普遍推广。第三，如果将精神上的支持视为教唆，进而承担连带责任，那么将在一定程度上限制人们的表达自由，使得人们因为惧怕为承担尚未发生但可能发生的损害承担连带责任而不敢表达自己的意见。综上考虑，笔者倾向于认为，精神上的支持不构成直接加害行为的共同行为，不是教唆行为，也不是帮助行为。
二、教唆行为与帮助行为在侵权法上的定位与规定方式
（一）罗马法上的教唆行为与帮助行为
教唆行为与帮助行为的历史可以追溯到罗马法。罗马法上民刑不分，数人侵权行为尚未形成理论体系，而教唆、帮助行为则依附于各种关于非法行为的规定中，散见于不同的篇章。如《法学阶梯》第四卷在不同的三篇中对此作出了详细规定，第一篇“侵权行为所发生的债务”第11条的规定最为详细：“有时自己虽未实行盗窃，但仍可对之提起盗窃之诉，例如对于盗窃行为提供帮助和计谋的人。属于这一类的人有：使你扔下手里的钱币，以便他人攫取；或把你拦住，以便他人取去你的东西；或驱散牛羊，以便他人窃取，如古时法学家所描写的，用红布哄散牛群。但若他出于嬉戏并无意帮助进行盗窃，则应该对他提起事实之诉。但如果梅维帮助铁提盗窃，可对他们两人提起盗窃之诉。此外，以梯子置于窗下或打开门窗，以便他人实行盗窃，或以打开门窗的工具，爬窗的梯子，明知用于盗窃而借给他人使用，都视为对于盗窃提供帮助和计谋。但若对于盗窃未进行帮助，而仅代出主张怂恿他人盗窃的，不能对之提起盗窃之诉。”第12条规定：“如盗窃是在他人提供帮助和计谋下实行的，既然发生了盗窃，即可对该他人提起盗窃之诉，因为事实上的确由于他的帮助和计谋而发生盗窃。” [8]192-193第四篇“侵害行为”第11条规定：“不仅可以对实施侵害行为的人，例如殴打者提起侵害之诉，而且可对恶意怂恿或唆使打人嘴巴的人提起侵害之诉。”[8]203第十八篇“公诉”第9条规定：“甚至帮助他犯罪或知情而从他接受赃物赃款的人亦同。”[8]242
（二）比较法上教唆行为与帮助行为的定位与规定方式
《法国民法典》继受了罗马法的体例，由于没有规定协助者的连带责任，法国法司法实务上通过适用《法国刑法典》第55条来弥补。[7]74现代各国侵权法上对于教唆行为和帮助行为承担连带责任均无异议，[9]346但对于这两种行为的定位及其相应的规定方式有三种不同的模式：
第一种是“视为共同侵权行为人”。大陆法系民法典对教唆人和帮助人的明文规定始于《德国民法典》第830条第2款，该条文开创了将教唆人和帮助人“视为共同行为人”的立法体例，并得到了《日本民法典》第719条第2款、我国台湾地区“民法典”第185条第2款和《韩国民法典》第760条第3款的继受。
第二种是作为一种共同侵权行为规定。《瑞士债务法》第50条第1款最早确立了教唆人和帮助人的共同侵权行为人地位：“如果数人共同造成损害，则不管是教唆者、主要侵权行为人或者辅助侵权行为人，均应当对受害人承担连带责任。”采此体例的民法典还有《阿根廷民法典》第1081条和《澳门民法典》第483条。《埃塞额比亚民法典》第2155条第2款甚至明文规定：“不得区分教唆犯、主犯和共犯。”值得注意的是，受到德国法影响较大的《欧洲法原则·侵权法》第4：102条采用了“协作”（collaboration）作为上位概念，规定：“一方参与、教唆或实质上帮助另一方引起了法律上的相关损害视为引起了该损害。”取消了参与行为与教唆、帮助行为之间的差别。
第三种，作为共同侵权行为不再明文规定。值得关注的是，上个世纪90年代以来新颁布或者生效的民法典，都没有对教唆行为和帮助行为作出直接规定，例如新《荷兰民法典》、《俄罗斯联邦民法典》、新《魁北克民法典》、《蒙古民法典》、《越南民法典》等。这一方面可能是由于各国民法学说均逐渐认识到教唆行为与帮助行为同参与行为承担连带责任的基础并无本质区别，只需统一规定共同侵权行为承担连带责任即可；另一方面也可能是受到了美国侵权法的侵权责任分担理论的影响。美国法学会《侵权法重述·第三次·责任分担编》第15条“共同行为人”规定：“当多人因共同行为而承担责任时，所有各方应对分配给参与该共同行为的每一方的比较有责性份额承担连带责任。”该条“共同行为人”的概念系采《侵权法重述·第二次》第876条的规定。（注：see ali, restatement of the law, third, torts: apportionment of liability, 2000. §15 persons acting in concert. comment a. scope.）该条将“共同行为的人”（persons acting in concert）分为三类：“就他人的侵权行为导致第三人受伤害，行为人应当承担责任如果他：（a）行为人与该他人共同或与其追求实现共同计划而从事侵权行为；或（b）知悉该他人行为构成违反义务，并给予其实质帮助或鼓动，相当于他自己去做；或（c）对该他人达到侵权结果给予了实质帮助，其行为被单独考虑时构成对第三人义务的违反。”这三类行为中，第一类相当于大陆法系的主观关联共同侵权行为，第二类大致相当于教唆行为和帮助行为，第三类则类似客观关联共同行为。美国法上的帮助行为或鼓动行为如果要构成共同行为，必须满足以下条件：第一，帮助或鼓动必须是实质性的（substantial），被鼓动行为的性质、帮助的大小、侵权行为发生时是否在场、帮助人或鼓动人与行为人的关系以及其主观状态都是考量因素，如果帮助人或者鼓动人的行为非常的轻微，不构成共同行为。第二，必须知道他人的行为是侵权行为。第三，损害必须是在其可预见范围内。第四，帮助行为或者鼓动行为必须是损害法律上的原因。（注：see ali, restatement of the law, second, torts,§876 persons acting in concert, comment on clause (b).）受到美国侵权法影响较大的《欧洲侵权法原则》第9：101条第1款第a项仅列举了参与和教唆、怂恿行为，而没有帮助行为：“有意参与，或教唆、怂恿他人实施不法行为，致使受害人遭受损害者；”该条官方说明认为，帮助行为更应该承担连带责任，即使他没有直接参与致害行为，[10]143实际上是将帮助行为认为是一种间接参与行为。另外学说上认为引诱、怂恿和鼓动都是参与共同侵权行为的方式，[1]p276体现出较强的制度融合趋势。
（三）我国侵权法上教唆行为与帮助行为的确立过程
我国传统民法学说对于教唆行为与帮助行为的定位有不同意见。史尚宽先生认为，违法行为之共同，无需为实行行为，苟对于结果可认为与以相当之条件或原因者，纵仅教唆、帮助，亦为共同侵权行为。[11]172-173而郑玉波教授则认为，二者皆非共同加害人，本无责任可言，但此两种人对于侵权行为之促成，均由莫大之影响，而教人作恶或助人为虐，皆为正义所不容，故法律均视为共同行为人，是指负连带损害赔偿责任。[12]145
立法方面，50年代第一次新中国民法典起草的历次草案较多的借鉴了1922年《苏俄民法典》的体例，没有对教唆行为和帮助行为进行规定。60年代第二次民法典起草没有涉及侵权法的相关内容。80年代第三次民法典起草时，尽管1964年《苏俄民法典》仍然没有规定教唆行为和帮助行为，但四次草案均以“教唆或者帮助造成损害的人，都是共同致害人”的用语对教唆行为、帮助行为属于共同侵权行为予以了确认，（注：1980年8月15日“第一稿”第443条第2款、1981年4月10日“第二稿”第340条、1981年7月31日“第三稿”第465条和1982年5月1日“第四稿”第422条第1条，以上条文参见何勤华、李秀清、陈颐编：《新中国民法典草案总览》（下），法律出版社2003年版。）显示出在比较法上参考的广泛性。
司法机关对于处理教唆行为和帮助行为的需求是显而易见的，在《民法通则》颁布之前，1984年最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第73条第2句就规定了：“教唆或者帮助造成损害的人，应以共同致害人对待，由其承担相应的赔偿责任。”由于《民法通则》第130条没有对教唆、帮助行为作出规定，1988年《民通意见》第148条又主动进行了补充：“教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任。教唆、帮助无民事行为能力人实施侵权行为的人，为侵权人，应当承担民事责任。教唆、帮助限制民事行为能力人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担主要民事责任。”
而民法理论研究方面，似乎对此问题重视不够，与刑法领域对教唆犯和帮助犯的大量研究成果形成鲜明对比。《民法通则》颁布之后，《民通意见》颁布之前，我国侵权法上关于共同侵权行为的理论争议，主要在于“客观说”[13]与“主观说”[14]之争。即使是在《民通意见》颁布之后，对于教唆行为和帮助行为的民事责任也没有引起足够的重视。上个世纪80年代末90年代初的为主流的民法教科书均未在共同过错[15]311或者共同侵权行为[16]561[17]505-511部分对教唆和帮助行为作出论述。直到1991年才由房绍坤教授率先对教唆行为的侵权责任进行了分析，[18] 1992年王利明教授出版的《侵权行为法归责原则研究》才第一次对教唆行为和帮助行为进行了全面探讨。[19]296-299此后也鲜有更加详细的论述。
近年来随着《侵权责任法》起草工作的展开，开始有学者关注我国侵权法上教唆行为与帮助行为的定位问题。有学者认为教唆与帮助他人实施侵权行为的人仅有侵害他人的意思，但并未参与加害行为，只能“视为”共同侵权行为人，[20]406即不是真正意义上的共同侵权行为人。也有学者提出在复杂的共同侵权行为中，可能存在实行行为人、教唆行为人和帮助行为人。教唆行为人与帮助行为人均须未直接参与实施具体的侵害行为，只是由于他们与实行行为人之间的共同意思联络，他们的行为才是共同侵权行为人。教唆行为人与帮助行为人如果直接参与实施侵权行为，也是实行行为人，[3]601不必再将其分为一种单独的共同侵权行为类型。[21]
可见，从新中国第三次民法典起草的四部草案和两个司法解释的措辞来看，均是认为教唆行为和帮助行为是共同侵权行为的特殊类型而非独立的侵权行为形态。而且从比较法上来看，也符合大的发展趋势。但鉴于我国民事立法已经形成了明文规定教唆行为和帮助行为侵权责任的立法惯例，因此最终《侵权责任法》上对教唆行为和帮助行为的侵权责任予以明确规定应该视为是对立法惯例的坚持。
三、《侵权责任法》第9条理解与适用的疑难点
