知识产权侵权是引起知识产权纠纷的最主要原因。近年来，人民法院审判的知识产权案件增幅较大的也主要为侵权案件。侵权行为是知识产权的大敌，是对智慧财产创造者劳动的践踏和剥夺，是危害科技进步和文化繁荣腐蚀剂。然而，对知识产权的侵权不但在公众的意识中，与对侵犯一般财产权的认识大相径庭，而且在知识产权理论界和法律实践部门对知识产权侵权的认识也歧见颇多。因此，除做好其他工作外，紧密联系司法实际开展对知识产权侵权理论和实务的研究，解决司法实践中遇到的业务难题，是迅速提高执法水平，加强打击力度的重要任务之一。本文拟对知识产权侵权行为认定与侵权责任构成的联系与区别发表浅见，以就教于读者。
在审判知识产权侵权案件中，法官一般将注意力依次集中在知识产权权利人据以提起诉讼的权利是否有效；行为人被指控的行为存在与否和性质；行为人应承担的法律责任等三个问题上。在肯定了权利人享有有效的知识产权后（一般说来，知识产权侵权案件除须确权的外，权利人据以提起诉讼的权利不难查明，容易予以认定），最为重要的问题就是对行为人被控“侵权行为”的认定。对行为人“侵权行为” 的认定，是行为人承担民事责任与否、承担何种民事责任的重要依据，是知识产权侵权责任构成的关键环节之一。所谓对侵权行为的认定，是指法官通过民事诉讼程序，借助原、被告在庭审中的举证、质证和对证据的判断，对被告实施的被控行为进行具有法律效力的确认。法官在对侵权行为认定阶段并未对如何追究被告的民事责任予以思考判断，对侵权责任构成的判断是法官下一阶段的任务。显而易见，知识产权侵权行为的认定并不等同于法官对侵权责任构成的分析判断。
根据我国民法和知识产权法的规定，造成权利人民事权利损害的行为必须具备一定的条件或规格才能承担侵权的民事责任。这些必备的条件或规格一般称为侵权责任的构成要件。
知识产权侵权责任的构成，属于民事侵权责任构成的一种类型，是指行为人承担侵犯知识产权民事责任所必须具备的条件。
侵权责任必须由哪些要件构成，是知识产权侵权案件审判实务的重要的问题，也是法官处理知识产权侵权案件的基本功之一。当确定某一侵犯知识产权的案件应当适用的归责原则 之后，就可以从行为人的不法行为是否具备侵权责任的构成要件来确定行为人是否构成侵权责任，特别是否应承担侵权损害赔偿责任，从而完成案件的审判工作。可以说，知识产权侵权的归责原则是侵权责任构成的基础和前提，责任构成要件则是归责原则的具体体现和主要内容。
在大陆法系和英美法系，侵权总是与侵权损害赔偿相提并论。但对侵权责任构成要件却有法国法的三要件说、德国和苏俄法的四要件说、英美法的判例具体要件说等等 .所谓三要件说，是认为侵权责任构成要件包括过错、损害和因果关系。所谓四要件说，是认为侵权责任构成要件包括行为的不法性、损害、过错和因果关系。所谓英美法判例具体要件说，是说每一种案件都有具体的构成要件，其法律条文上找不到原则的构成要件法律规定 .我国民法学传统上主张侵权构成四要件说，但也有不少学者主张三要件说，两者的区别是对违法性是否肯定构成为侵权要件之一。
由于对侵权行为的认定，是追究侵权责任的重要依据，“侵权”与“侵权责任”有时又常常作为同义语出现，所以实践中一般又把侵权责任的构成简称为“侵权构成”，侵权责任的构成要件就被简称为“侵权”的“构成要件”。这在某种程度上却引起了把对“侵权行为认定”与“侵权责任构成”的混淆，以及对侵权行为仅是一种“客观事实”或“客观不法行为”，还是一种与行为人“主观意图”密不可分的 “违法行为”的不同意见之争。但也有学者认为，侵权行为是一种民事违法行为，它只有在具备一定的条件和特征时才能成其为侵权行为。这些条件和特征的总和就是侵权行为的构成要件。侵权行为的构成要件就是侵权责任的的一般根据。侵权行为的条件与侵权责任的条件是等值的。只是由于习惯不同，有人称侵权行为的要件，有人称侵权责任要件。
然而，笔者认为侵权行为与侵权责任构成在侵权行为法理论上毕竟属两个含义不同的概念，法官对前者的认定和对后者的分析判断，也分属法官审判案件的两个解决不同任务的思维阶段。而两者的混淆的确给知识产权司法实践和知识产权侵权法侵权构成理论研究带来某种程度的困惑和混乱。
近几年来，在知识产权法律界一直在探讨知识产权侵权行为构成，以及知识产权侵权归责原则问题。在讨论中，不但涉及知识产权法和理论问题，还涉及到民法侵权行为法的基本理论问题；不但涉及中国的侵权法和理论，而且涉及德国、法国和英美法系的民事侵权法和理论问题。综观国际知识产权公约和各国知识产权立法有关知识产权侵权的规定，都能从大陆和英美法系主要国家民事侵权法和理论找到来源和根据，至少是线索。如理解和实施涉及德国版权法第97条和第101条规定侵权责任的规定，就要追溯和施用德国民事法典第823条的规定 .因此，我们在研究知识产权国际保护和知识产权国际条约时，应当注意研究其各主要国家相关的立法和司法背景；应当在借鉴各国知识产权立法和国际公约及其理论的同时，注意结合我国的民法、知识产权立法和司法实践及理论，完善和创设我国的知识产权法律和理论。没有其他捷径好走。
笔者认为，知识产权的司法实践和侵权行为法的理论研究要求我们在讨论知识产权侵权责任构成时，应当将侵权的认定与侵权责任的构成作为两个不同的问题区别开来，并作为互有联系两个问题分别进行研究，给它们以理论上的界定。
有的观点认为美国知识产权法也不讲侵权构成，但其知识产权法律保护体系是有效的。这种观点是有道理的。但从笔者几次在美考察其知识产权司法保护制度体会来看，我们不但要看到美国是个联邦国家，是个案例法国家，各州都有立法权，不那么“集中统一”，而且还要看到美国的知识产权立法基本均为联邦立法，受理大多知识产权案件的法院为脱离地方的联邦法院，且美国最高法院、上级法院的判决对下级法院判决，前判决对后判决具有法律拘束力。这套法律体制使得美国在知识产权司法保护上执法相对极为统一，十分精细。相较于我国的情况看，知识产权侵权立法比较原则，从法官角度方便判案的条文又很少，不论是最高法院还是上级法院的判例无拘束力，司法解释也滞后，使得我国在知识产权司法保护执法水平不一的现象更为突出，且不易迅速纠正。在此种情况下，如果我们再疏于对知识产权侵权法及理论研究，疏于总结法官的司法经验，阐明各项知识产权法律保护的原则，加强司法解释，我们将不能适应形势的要求。
我国学者对侵权责任构成要件的不同意见，主要在“行为违法性”是否为责任构成要件之一，并与过错相区别。实际上该问题的争论渊源可以追溯到罗马法，法国和德国民法，以及曾对我国民法理论影响颇大的前苏联民法。在罗马法中，过错包括了违法行为的概念。法国民法认为，侵权责任来源于过错；过错包括了行为的违法性。德国法和德国法官则认为，过错和违法是两个不同的构成要件。违法是指客观行为或者结果，过错则为主观因素。我国民法大多数学者主张责任构成要件的四要件说。从法制史上看这是移植前苏联的民法理论，而前苏联民法理论又主要继受于德国民法理论，此种评价不无道理。
《民法通则》的颁布与施行促进了对民法侵权责任构成理论的研究。一些学者根据《民法通则》第106条第2款“公民法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”的规定，认为可以推导
出三项构成要件：过错、侵害事实和因果关系；否定了行为“违法”或 “不法”作为责任构成要件之一。有的学者主张在过错责任和过错推定责任中，建立以损害事实、因果关和过错所组成的责任构成要件；在公平责任和无过错责任中，建立以损害事实和因果关系要件所组成的责任构成要件。
在《民法通则》第106条第2款的规定中，的确找不到“违法性”作为构成要件的依据，在《民法通则》的其他条款中也没有对那些行为属于侵权、应当追究民事责任的更加具体的法律规定。但很难设想，一个没有触犯法律的行为会被认定为侵权行为，并承担民事责任。如果我们进入知识产权法领域，就会得出明确的另一种结论，所有侵犯知识产权的行为，都被明确无误地规定在法律中，明确规定其应当承担的法律责任。
我国专利法第11条第1、2款规定，发明和实用新型专利权被授予后，除法律另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，不得为生产经营目的制造、使用、销售其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、销售依照该专利方法直接获得的产品。专利权被授予后，除法律另有规定的以外，专利权人有权阻止他人未经专利权人许可，为上两款所述用途进口其专利产品或者进口依照其专利方法直接获得的产品。该条款既规定了专利权的效力，同时也明确凡违反了该条款的行为，属于“违法行为”，为法律所禁止，应当承担法律责任。同样在该法第62条规定了不视为侵犯专利权的5种情况，凡符合这5种情况的行为，不属侵权行为，属于合法行为。法官在判断专利侵权责任构成时，还“未来得急”找行为人的主观过错，就先将行为人的行为对照专利法的规定，判断是不是侵权行为了。
我国著作权法的第45条、第46条规定得更加明确，属于这两个条款规定列举的行为属侵权行为，应当承担法律责任。我国商标法的38条及反不正当竞争法第条都规定列举了侵权行为和应承担的法律责任。在司法实践上，法官不是先判断行为人的主观过错，而是依照相关的知识产权法，先判断被告被指控的行为是否违法。
由此可见，行为要求具有违法性才能承担侵权责任在知识产权法领域是有法律依据的。不违法的行为不能认定为侵权行为。这不但被知识产权法律所肯定，在我国司法实践中也为法官们所始终如一的遵循。如在审理我国诉讼标的最大的知识产权纠纷-雅芳公司与PU公司的计算机软件侵权案件中，雅芳公司将在美国购得的某种软件装入在广州市公司总部的计算机上使用，合议庭的法官先考量的是此种行为是否属于著作权法、计算机软件保护条例规定的违法行为。在考量其是否承担民事赔偿责任时，才判断雅芳公司主观上是否具有过错。当然此案法官们还未作出最后结论。
依照我国法律，在司法实践中，行为违法与行为人的主观过错并不是不可划分各自的领域。行为违法是指行为人的行为违反了法律的规定，侵害了为法律所保护的权利人的合法权利和利益。具有客观实在的属性。过错是指支配行为人从事在法律上和道德上应受非难的行为的故意和过失状态，是行为人通过违背法律和道德的行为表现出来的主观状态 .前者的举证责任由权利人承担，后者的举证责任，在知识产权领域中，一般适用过错推定原则，由行为人举证，只要其对自己无过错举不出证据或者举证不充分，行为人即要被认定为有过错。此外也不能将仅有过错但不违反知识产权法律的行为认定为侵权行为，也不能将遵循这一原则，即认为缩小了侵权行为的范围，不利于正确地进行侵权归责 .反之如背离了法律依过错认定侵权，审判案件将会失去了法律的准绳，法官判案则失去了方向。
因此笔者主张，在通常情况下，知识产权侵权损害赔偿责任的构成要件有四，即：损害事实、行为违法、行为人的行为与损害事实的因果关系和行为人的主观过错。
所谓通常情况，是指适用过错责任原则的一般侵权行为和适用过错推定原则的特殊侵权行为的赔偿责任确定。如果不是在这两种情况下，在适用无过错责任原则的特殊侵权行为的赔偿责任确定，则只须具备其中的3个构成要件为足，不必具备主观过错的要件。鉴于知识产权侵权案件能否适用无过错责任原则，法律未作规定，理论界也有不同的争论，故在此不作详论。
在这里需要指出的是，我们所论述的“侵权”，多是指能够引起损害赔偿之债或者损害赔偿请求权的“侵权”。损害赔偿通常属事后的司法救济，是以损害恢复原状为追求的目的。在此种意义上分析知识产权侵权责任构成，根据我国知识产权法律和司法实践，知识产权侵权构成要件应当由损害事实、行为违法、因果关系和主观过错组成 .侵权行为法不但应当解决侵权发生后的补救问题，还应当防止和排除将要发生和正在进行的不法行为。在对知识产权的法律保护中尤其应当这样。于是在知识产权侵权诉讼上就产生了“不作为”的请求权的问题。这就是说，对现在和将来的知识产权的侵害，可以以不作为请求权为诉因进行诉讼，从而达到排除和预防侵权行为的目的。
知识产权侵权行为，一般是一种对绝对权的损害，所以应当承认对此种行为的不作为请求权。此种请求权的成立，一般有两种情况：一为有不法侵权行为的客观存在；二为有权利被侵害的现实危险，或者同一加害人对同一权利反复或继续侵害的危险。不作为请求权的成立条件不同于侵权损害赔偿的构成要件，其不要求行为人的主观要件，即不问其主观的故意与过失，不问其责任能力的有无，损害是否发生也不是必要条件。不作为请求权成立的条件，更贴近于对侵权行为本身认定的标准。
因此，对于知识产权权利人只要证明了被告实施了不法行为，法官对其停止侵权的请求就应当支持，而不问行为人主观上是否具有过错。有的学者将此种“不问过错”的情况，作为应当确立著作权侵权无过错归责原则的理由，也有的同志对此种请求权的成立也要求有主观过错要件，自缚制裁侵权行为的手脚，在笔者看来，其实都是因前述两者混淆而引起的误解。
笔者认为，知识产权侵权行为最本质的特征是行为人的行为侵害了他人受国家法律保护的知识产权权益，其行为为法律所禁止。至于其行为是否造成损害后果、行为人主观过错及行为与损害结果之间的因果关系等都为侵权责任构成的要件，与侵权责任的追究密切相关，而对于侵权行为的认定并不必须。
因而，法官在对侵权行为认定时不必受侵权民事责任构成的影响，应当集中精力抓住侵权行为的有无而引导当事人陈述、举证、质证，进而判断证据以对行为人实施的行为作出认定。在此阶段，主要是审查权利人的权利是否确实、合法有效；其指控行为人的行为是否存在并损害了权利人的权利。只要行为人实施了属于被法律所禁止的侵害知识产权的行为，其行为就应当认定为侵权或者称为其行为构成侵权，对于权利人的不作为请求权等即可予以支持。侵权损害赔偿等其他民事责任的追究，则应当按照侵权责任构成要件予以分析判断。
