关键词: 人格权；私权；公权力；基本权利；民法典
内容提要: 人格权是人权的下位概念，而人权是近代宪政制度和人权运动结合的产物。人格权首先是一项宪法上的权利，没有宪法或宪法性文献的赋予与规范，便没有民法上的人格权制度；同时，人格权是一种具有宪法权利和民事权利双重属性的法律权利。人格权进入民事权利体系受制于人类认识规律以及人格权本身的性质；现有民法典未能对人格权作出规定并不能够成为判断人格权私权属性的障碍。不能认为宪法已经规定了公民的一般人格权，便可以得出民法无须对人格权作出规定的结论，更不能认为人格权是宪法上的权利而不能由民法典加以规定。基本人权由宪法创设，私权由民法创设，但人格权的创设有其特殊性，民法对人格权进行的是第二次赋权。
中国民法典起草过程中，关于人格权的性质、人格权应否规定于民法典中以及如何规定等问题的争议与讨论颇为激烈。这种争议与讨论之于中国民法典的制定以及民法理论的发展是非常有益的。本文欲就上述争议与讨论的主题发一己之见，以求教于同仁。
一、人格权自产生时即是具有宪法性质的权利
人格权首先是一项具有宪法性质与价值的权利，且经由宪法首先加以确认与创设。
在民法理论上，人格权到底能否成为一项权利至今仍存争议，反对者与赞成者各执其词，但毋庸置疑的是，在所有的民事权利体系中，像物权、债权、亲属权、继承权等是自罗马法时即已经存在并在大陆法系各个民族的古代法中几乎无一例外地得到立法的确认，历经千余年的发展与演变，而其基本理论体系、立法体系大都一脉相承，甚至连名称都未见太大的变化，而人格权却是现代民事权利大家庭中的“新成员”，并且这个“新成员”并不是从它诞生时就直接进入民事权利大家庭，而是先得到宪法的确认，成为公民的一项宪法权利，再由民法加以接纳、承认并得到具体化的规范。Www.133229.Com
人格权的形成背景是近代西方国家的启蒙思想运动，以及后续的民主宪政制度和人权运动。其中，天赋人权思想和宪法对人权的确认对于人格权的产生起到了理论基础作用和法律规范作用。没有人权思想和宪法对基本人权的规范，很难想象有今天所谓的民法上的人格权制度。
理论上，学者对人权概念的表述各异其趣，但大体上以揭示人权之于人存在的意义与价值展开。人权是“人所以为人所有享有的权利”[1]，此一概念揭示的是人权的本质及其依据。人权“是人（或其结合）应当享有和实际享有的，并被社会承认的权利的总和”，[2]此一概念揭示的是人权的性质及其特征。按照宪法学者的理解，人权有三种基本形态，即应有权利、法定权利和实有权利，其中应有权利是人权本来意义上的权利，法定权利是应有权利的法律化，实有权利是人们实际能够享有的权利。[3]人权的核心价值则是人的生命、尊严和自由。《世界人权宣言》第1条即开宗明义地规定：“人人生而自由，在尊严和权利上一律平等。”第3条也规定：“人人有权享有生命、自由和安全。”[4]
人权最早是由宪法加以规定的权利。在美国，“独立宣言发布以前，弗吉尼亚州于1776年6月制定宪法时，即曾以权利宣言，冠诸宪法。这为个人基本权利入宪的起始”[5]。近代以来，人权作为一种基本权利而由宪法加以规定成为一种普遍的现象。“自美国独立革命和法国大革命以降，人权的理念与宪法唇齿相依，彼此交织在一起。”[6]宪法中规定的人权一般被称为公民的基本权利或基本人权，包括各种类型的权利，例如，按照学者对中国《宪法》的归纳与总结，规定的基本权利由平等权、政治权利、精神自由、人身自由与人格尊严、社会经济权利、获得权利救济的权利等组成。[7]而在人权的各种及众多的法定权利中，人的生命、自由和人格尊严被规定为最基础、最重要的权利，成为宪法中各项基本人权的核心。这就是宪法所规定的人格权。
宪法中规定的人格权是一种法定权利，是一种基本人权，作为基本权利而显示其宪政价值。基本权利的主要功能在于保护公民免受国家的侵害，其针对的义务主体是国家，约束的是公权力，强调的是国家在保障公民基本人权方面的义务，尤其是不得侵害公民的基本权利。在中国民法典起草过程中，大多数学者有关人格权性质与立法模式的讨论中都赞成人格权是具有宪法性质的权利，真正的分歧在于：多数学者在赞成人格权是宪法性质的权利的同时，认为人格权亦是民事权利，具有私权的性质，[8]而少数学者认为，人格权只是宪法权利，不属于民事权利，[9]进而不能由民法加以规定。另有少数学者观点则相反，认为人格权只是一种民事权利，是一种纯粹的私权，不属于宪法或者公法上的权利，其与宪法及公法的关系只不过表现在人格权亦受宪法及公法的保护而已。[10]
笔者认为，人格权是近代人权运动和宪政制度的产物，其立法表述肇始于宪法。罗马法尽管已有人格或者人格权的概念，但其基本含义却与今天的人格与人格权大相径庭，其主要是指自然人的社会地位，亦即更多地相当于今天的权利能力概念，其“实质上是关于社会阶层或者阶级的划分”[11]。换言之，罗马法上的所谓人格或者人格权表明的是自然人之间身份与社会地位的差别。[12]而此种社会地位与身份的差别尽管与私权有着千丝万缕的联系，但它本身并非私权，而是具有公法性质的权利。[13]罗马法规定的具有公法性质的人格权与古代法诸法合体的特征是吻合的。因此，人格权从它的概念产生之日起就具有公法的性质，并为近代产生的宪法或宪法性文献所承继，只是近现代宪法中人格权的内容已经发生了质的变化。否认人格权的公法与宪法属性而认为人格权只是民事权利或者私权的观点难以成立。
现代民法中所称的人格权的最主要内容如人格尊严、人身自由、生命权等，最早见诸宪法或宪法性文献，而不是民法规范或者民法典。例如，1776年的美国《独立宣言》宣称：“我们认为下面这些真理是不言而喻的：人人生而平等，造物主赋予他们若干不可剥夺的权利，包括生命权、自由权和追求幸福的权利。”又如，1789年的法国《人权宣言》在序言中第2条明确规定：“任何政治结合的目的都在于保存人的自然的和不可动摇的权利，这些权利就是自由、财产、安全和反抗压迫。”
总之，人格权是人权的内容之一，是人权的下位概念，而人权是近代宪政制度和人权运动结合的产物，从产生时即具有了公法和宪法的性质，它首先是一项宪法上的权利，没有宪法或宪法性文献的赋予与规范，便没有民法上的人格权制度。
二、人格权具有宪法权利与民事权利的双重属性，更主要地是一种民事权利
近代意义的人格权肇始于宪法，但是，必须指出的是，近现代的人格权更主要地表现为一项民事权利，一种私权形态，一种私法关系。
第一，人格权主要是关于市民社会利益关系的权利形态，而不是关于政治国家利益关系的权利形态。
市民社会利益关系的调整与秩序的维持形成私法，政治国家利益关系的调整与秩序的维持形成公法。正如学者指出的，公法与私法的划分乃现代国家的基本原则。[14]公法领域与私法领域对利益关系的调整和社会秩序的维持秉承迥然相异的基本原则：在前者，法律的目标是在公权力与私权的相互关系中制约公权力，规制公权力的产生方式、行使原则与方式等，故其奉行“法无明文即禁止”的原则；而在后者，法律的目标在于创设与保障民事主体的权利，故其奉行“法不禁止即自由”的原则。宪法属于公法的范畴，[15]它主要调整两种社会关系，一是国家机关之间的关系，亦即各种国家权力在各种国家机关之间的划分及行使，二是国家与公民之间的关系。宪法调整国家与公民之间关系的内容即表现为宪法关于公民的基本权利。[16]
以中国宪法为例，关于公民基本权利的规定，亦即宪法中设定的各种有关公民的基本权利，大体上可以分为两类：一类是纯粹的宪法性或者公法性权利，如选举权、被选举权、结社权、游行权、控告权、检举权、批评权、劳动权、受教育权、社会保障权等，这类权利的享有与行使基本上与市民社会无涉，其针对国家权力的行使，防止公权力对公民权利与利益的侵害，公民若主张此类权利，其对象只能是国家；另一类是同时具有公法性与私法性的权利，如人身自由、人格尊严、住宅权、通信权、休息权等。就后一类基本权利而言，其既有可能受到公权力的侵害，也有可能受到其他民事主体的侵害，故其既可能向国家机关主张，也可能向其他私法主体主张，而这些权利主要就是人格权。这就是前面所述的人格权的双重属性。例如，《宪法》第37条第1款规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。”紧接着第2款规定：“任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。”此款规定的人身自由权针对的国家，即防止国家机关非法逮捕公民进而侵害公民的人身自由权；而该条第3款又接着规定：“禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”此款规定的人身自由权既针对国家，也针对其他民事主体，因为对公民实施非法拘禁或者以其他方法限制公民人身自由的情形，既可能来自于国家机关，也可能来自于其他民事主体。《宪法》第38条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”此条规定对公民人格尊严的侮辱、诽谤和诬告陷害当然有可能来自于国家机关，但更主要的来自于其他民事主体。
所以，宪法中规定的人格权一方面兼具公法性质的权利属性和私法性质的权利属性，另一方面，宪法中规定的人格权主要是调整民事主体之间的关系，维持市民社会的秩序。
第二，不能认为凡是经由宪法创制的权利就都是公法性质的权利。
宪法作为诸法之母，作为国家的根本大法，其关于公民基本权利的规定与表述其实都带有宣示意义，尽管它的确也在创制权利，包括私权。事实上，现代意义上的宪法几乎成为了所有权利包括所有民事权利的渊源性规范，所有的民事权利都能在宪法中找到其立法渊源和依据，但我们并不能因此认为所有的权利都是宪法性质的权利。例如，所有国家的宪法中都有关于公民财产（或者财产权）的规定与表述，但是民法中的物权、债权等财产权并不因此丧失其私权属性。又如，《宪法》第13条第2款规定：“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”在此，继承权被宪法加以规定，成为宪法规定和表述的权利，但谁都不会因此否认继承权是一项私权，谁都不会认为继承权是一项宪法性或者公法性的权利。
当然，与人格权不同的是，物权、债权、亲属权、继承权等民事权利都是先于宪法而产生的，都是纯粹由民法创制的权利，在宪法出现以前就已经存在了千余年，而此前的民法中并没有现代意义上的人格权，人格权是由宪法创制的，首先是一项宪法性的权利，但是我们并不能因此推演出如下的结论：因为人格权首先不是由民法创制的，而是由宪法创制的，所以人格权只能是一项宪法性的权利，而不能成为私权性质的权利。人格权首先由宪法创制而非由民法创制，是由人格权的历史演变规律决定的，是由人类社会对人格权的本质、功能的认识过程决定的，是思想启蒙运动、人权运动和宪政制度共同作用的结果，同时也是由人格权与作为权利主体的自然人本身具有直接的重合因素决定的。这些因素综合性地决定了具有基本权利属性的人格权不可能由部门法来直接创制，而必须由产生于近代宪政民主制度、作为国家根本大法的宪法来创制，在此之前的人类法律是没有关于基本人权与私权之分的。但是，由宪法创制的人格权无疑具有宪法性质的权利属性的同时，并不必然意味着此等权利就只能是宪法性质的权利而不能是私权性质的权利。宪法在创制宪法性质或公法性质的基本权利的同时，它当然有“资格”创制任何其他类型的权利，包括私权，特别是当传统私法未能创制、而时代又明显需要创制此等权利的时候。
宪法可以对民法规定的私权进行“复述”，例如中国《宪法》对诸如自然人财产权、继承权等权利的“复述”；民法也可以对宪法规定的权利进行“复述”，例如民法对人格权的“复述”。纯粹私法属性的私权不会因为宪法的“复述”而成为宪法性质的权利，但某些宪法性质的权利可能会因民法的“复述”而同时成为私权。这是由某些权利的特殊性（特殊的产生背景、形成时间、权利本质、权利功能、权利客体等）决定的。这同样是由宪法与民法之间的特殊关系决定的：宪法是关于政治国家的根本大法，民法则是关于市民社会的根本大法，而市民社会的根本大法其实是政治国家根本大法存在的真正土壤和依据。
第三，不能认为大陆法系经典民法典没有规定的权利就不能成为民事权利。
法国民法典、德国民法典、瑞士民法典、日本民法典等经典的大陆法系民法典中，均无将人格权与物权、债权、亲属权、继承权等并列加以规定的先例，更无在法典中将其独立成编的先例。这也似乎成为人们质疑人格权私权属性的依据。最典型的当然莫过于以德国民法典为例，“《德国民法典》编撰者并未将‘人格权’真正视为民事权利类型之一种，否则，在存在充分的抽象材料（人格要素的具体分解）的条件下，具有‘抽象化偏好’的德国人没有理由不去建构内容如此丰富的‘人格权’权利体系。依笔者之见，德国民法之所以回避对人格权作出赋权性规范而仅作出保护性规范，原因便在于人格权是一种应当由基本法（宪法）直接规定的权利，民法可以‘分解’这种权利并加以具体保护，但民法不是‘创设’这种权利的上帝。”[17]然而，如前所述，由于人格权本身的特殊性质，立法者甚至说人类认识人格权是一个渐进的过程，特别是如何认识人格权之于“人之为人”的基本伦理价值、如何在逻辑上界定人格权的客体、如何分清楚人格与人格权的关系等方面，当时的人们还没有相当的自信，还没有充分的把握。其实，人格权作为一种民事权利的事实早已存在，之前的民法亦对这种称为人格权的民事权利进行了相应的保护，但认识上的障碍与自信的缺乏使得欧洲法典化运动中民法典的起草者对民法典是否应当以及如何规范与表述人格权犹豫不决，而事实上此前的宪法文献却“敢作敢为”，已经将包括人格权在内的人权加以了规定。某种意义上而言，是宪法“抢”了民法的头功。但是，严格而言，宪法只是“发现”了人格权，而不是“发明”了人格权。人格权的真正创制者还是民法。不过，真正的态势是由宪法和民法共同创制人格权。
任何法律制度，包括民法制度，包括民法制度中的民事权利、民事主体等制度，其产生与立法表述都有其历史性或时间性，而每一部具体的民法典更由其民族性等因素决定。例如民事主体制度，当初法国民法典并没有规定法人制度，法人不是民事主体，但今天丝毫不影响人们普遍性地承认和规定法人制度，没有人否认法人是一种民事主体。又如民事权利制度，当时的民法典都没有创设包括著作权、商标权、专利权等在内的知识产权，这是由其历史背景决定的，至今知识产权也没有在民法典中占有一席之地，但谁都不会否认知识产权的民事权利属性。当然，知识产权在当时的民法典中没有规定主要是由于人们对智慧财产、智力成果的作用认识程度不够以及这些权利客体本身的价值还没有被充分发现等，更多地可归结为技术或者物质层面的因素，亦即客观因素为主；人格权则不然，它主要是由于人们的认识方法与思维方式所致，更多地可归结为认识论与表达层面的因素，亦即主观因素为主。经典民法典没有规定知识产权不会成为人们判断知识产权是一种私权的障碍，同理，经典民法典没有规定人格权也不应当成为人们判断人格权是一种私权的障碍。在此，引用德国民法学者拉伦茨的表述可能是最好不过的，他说：“《基本法》对人的尊严和人格价值的强调，促使司法机关通过相应的法律发展，承认了《德国民法典》中未加规定的一般人格权，承认它是私法制度的一个组成部分。”[18]
综上，人格权是一种具有宪法权利和民事权利双重属性的法律权利，由近代宪法创制，是人权的一种；人格权进人民事权利体系受制于人类认识规律以及人格权本身的性质；现有民法典未能对人格权作出规定并不能够成为判断人格权私权属性的障碍。
三、人格权必须由民法典进行规范才能成为真正的法定权利
尽管近现代宪法创设了人格权，使人格权作为重要的基本人权得到立法的确认，但是，如果仅仅有宪法对人格权的表述，没有民法对人格权的赋权性规定和具体的规范，人格权只能停留在宪法的宣示性条款之下而难以为民事主体真实享有，并且使得宪法创设人格权的立法目的落空。
首先，人格权的核心价值是关于人之为人的基本伦理命题，而人之为人首要地是像人一样而不是像动物一样活着，也就是有尊严地活着，自由地活着，而一个人主要生活在家庭、单位、小区等小范围内，然后逐渐扩展到整个社会，与人打交道主要是另外的“人”，而打交道的方式与目的主要是社会交往、精神交往以及经济交往等，这些交往就是市民社会生活的全部。在市民社会生活中，人有尊严地活着意味着得到另外的“人”的尊重、自由不受剥夺、名誉不受侮辱、隐私不被窥探、姓名不被盗用等。而这些可能伤及人的尊严与自由的行为可能源自公权力和国家机关，但更多会源自于另外的“人”，即其他民事主体，因为民事主体更多的是生活在市民社会中，而不是政治社会中，而私权的创设及赋予就是要建立市民社会的行为准则，使得民事主体能够通过私权的享有以预防和对抗来自其他民事主体的侵害。所以，如果民事主体的人格权仅由宪法规定，则仅能得以预防和对抗政治国家和公权力，仅能规范国家机关行使公权力的行为以防止其侵害公民的人格权，而无法面对更多、更经常、更普遍的“私对私”的侵害。借助宪法的规定来保护人格权不是不可能，但关于宪法的可诉性至今仍然是争论不休的话题，[19]而绕过部门法直接寻找基本法的保护明显是“舍近求远”、“舍简求繁”的做法，更模糊和混淆了基本法与部门法各自的功能与职责。显然，如果不在民法典中对人格权予以规定，既不符合人格权的私权属性，也会使得人格权成为只存在于宪法中的“空中楼阁”，无法转化成为法定权利，更难以成为民事主体能够享有的实在权利。
其次，宪法关于人格权的规定不等于公民自动获得了私法领域的赋权，不等于宪法直接创设了一项私权并为民事主体在私法领域所享有。民事权利仍然需要民事法律尤其是民事基本法即民法典的赋权。民法典根据宪法关于人格权的规定而为民事主体创设人格权，可以称为第二次赋权。宪法中的第一次赋权的意义在于：第一，使得民法中关于人格权的赋权获得了宪法依据；第二，界定了人格权为一种法定权利，宣示人格权为基本人权的内容之一；第三，为国家机关和公权力的行为设置了准绳与边界。而民法典对人格权进行第二次赋权的意义在于：第一，使民事主体获得了对抗其他民事主体（而不是国家机关）的权利；第二，建立人格权享有的具体规范，为人格权从法定权利走向实在权利创造条件；第三，将宪法中原则性和抽象性的宣示性赋权通过民法的语言表达转化为具体性和系统性的规范性赋权。
再次，根据宪法的规定，民法典可以而且必须创设宪法中没有规定的人格权类型。通常，宪法中规定的人格权为最主要、最基本的人格权，甚或只规定一般人格权，而不规定具体人格权。例如，中国《宪法》规定的公民人格权主要为人格尊严、人身自由、信仰自由、住宅自由、通信自由等几类原则性、基本性的权利，而市民社会中最经常行使、最易受侵犯的生命权、健康权、身体权、姓名权、名誉权、隐私权、肖像权、信用权等，在宪法中是不见踪影的，宪法也不可能对这些具体的人格权作出规定，所以，诸如上述的生命权、健康权、身体权、姓名权、名誉权、隐私权、肖像权、信用权等人格权，实际上就是民法第二次赋权的结果。基于此，我们可以得出这样的结论：人格权是由宪法和民法共同创设的结果。
最后，根据宪法的规定，由民法典创设各项人格权的具体内容，包括各项权利的行使方式、权利效力、权利享有的具体主体、权利受侵害的情形、权利的救济方式等。通过民法典的表述，将人格权体系化、类型化，厘清各种具体人格权之间的界限，赋予各种具体人格权以清晰的内涵与效力，界定各种具体人格权的行使方式，列举典型的对各种具体人格权的侵害情形，设置具体人格权受侵害时的不同救济方式。
需要指出的是，民法典绝不仅仅是将宪法上的人格权具体化而已。毫无疑问，民法典具有将宪法上作为基本权利的人格权具体化的功能，但是，民法典自身同时具有赋权功能，而且不仅仅是创设具体人格权，还包括创设一般人格权。此等一般人格权与宪法上作为基本权利的人格权可以具有相同的权利名称，如人格尊严、人身自由等，但其功能、价值是不同的，宪法上的人格权以宣示基本人权为目的，以国家为权利指向的义务主体，而民法上的一般人格权以建立市民社会的秩序为目的，以处于相同地位的民事主体为权利指向的义务主体。
综上，人格权的本质决定了其不同于其他民事权利，也不同于宪法上的其他基本权利，人格权是由宪法和民法共同创设的结果。宪法只规定具有基本人权性质的一般人格权，民法在规定一般人格权的同时尚需规定具体人格权。宪法只是宣示性地规定一般人格权，民法则需要对人格权的名称、内容、效力、行使方式、受侵害情形、救济方式等作出全面的规定。
四、民法典规定和表述人格权的意义
第一，创设人格权，赋予民事主体最重要的私权。
作为宪法上的主体，公民的基本权利由宪法创设；作为私法上的主体，自然人的民事权利由民法创设。作为人，其于政治国家的情形被称为公民，其享有的权利是公法上的权利，目的在于对抗公权力，此等权利只能由宪法创设；其于市民社会的场合被称为自然人，其享有的权利是私法上的权利，目的在于对抗处于相同地位的其他民事主体，此等权利应当由民法创设。权利的演变与发展历史大体上也是依据此一线索而行进的，所以诸如民事主体享有的物权、债权、亲属权、继承权等自罗马法始一直都是由民法规定，尽管后世出现的宪法也可能对这些私权进行复述，但宪法并不创设此等权利。
但是，人格权却是例外。人格权没有由民法创设，民法只创设了作为主体资格的权利能力概念，但权利能力不是一项权利。近代民法法典化运动时的经典民法典亦未“发现”和创设人格权，宪法却抢占了“先机”。这是由人格权的产生背景、人格权本质以及人类的认知规律决定的，不是民法典编撰者的“过错”。
