关键词: 动漫角色 法律保护 商品化权
内容提要: 二十一世纪是东西方文化不断交流、融合的时代。由于我国动漫产业落后，使得我国在面对西方强势文化的侵袭时有些无能为力。我们需要通过对动漫角色的法律保护研究，建立符合我国国情需要的动漫角色法律保护体系，为中国的动漫产业保驾护航，此举对大力发展“创意文化”产业亦具有非常重要的现实意义。本文借鉴国内外有关学说和判例，参考国内已有研究成果，介绍了商品化权领域中的“角色”、动漫角色与虚构角色的联系，即动漫角色是虚构角色三种类型中的一种以及美国对虚构角色的界定理论，深入讨论动漫角色的配音是否属于动漫角色、动漫角色与真实人物的界限、两个动漫角色界定的问题，并对美国、日本在动漫角色保护方面进行比较和分析。
一、商品化权中动漫角色研究的必要性
如今动漫产业是朝阳产业，在美、日、韩等国迅猛发展。网络游戏、声优[1]行业是近年来才诞生的新兴行业，与动漫产业结合后，爆发出了强大的生命力。美国每年的动漫产品和衍生产品的产值高达50多亿美元。2008年日本动画业年产值在国民经济中位列第六，动画产品出口额超过钢铁;年营业额超过90亿美元的日本动漫产业，与其他娱乐产业一起成为国内经济文化的主流。即便是后起之秀的韩国，动漫产品的产量也已占全球的30%，产值仅次于美、日，成为韩国国民经济的六大支柱产业之一。[2]难怪动漫产业已被称为“世纪世界知识经济的核心产业”。WWw.lw881.com
然而，动漫市场的利润分布并不均衡，出版物市场并非主要来源，反而是把知名动漫形象用于商品或服务上获得的利润占到了七成。美、日、韩等动漫发达国家不仅通过出口动漫作品占领了全世界大部分的动漫市场，而且不约而同地把未来规划重点放到开拓动漫角色商品化市场。
反观我国，长久以来对动漫产品存在很大的偏见，视之为“洪水猛兽”，甚至从心底看不起动漫，认为动漫只是“哄哄”小孩子的东西，在政策上不予以倾斜、资金上不予支持，造成我国动漫产业发展滞后、半死不活的景象。但是随着国家经济实力的不断上升，大众对精神层次文化产生了强烈的需求，同西方发达国家文化交流中，我国动漫界除了建国后早期的《大闹天宫》等几部作品外，再也没有任何其他能够拿得出手的动漫产品。二十一世纪是东西方文化不断交流、融合的时代，由于我国动漫产业落后，使得我国在面对西方强势文化的侵袭时显得有些无能为力。
尽管近些年来，我国政府开始重视文化创意产业的发展，并投入大量的人力、物力，使动漫产品的价值不断经过挖掘，由原先单一的玩具衍生行业向多元化发展。但是，仅凭短短的数年时间，想要追上美、日动漫产业近百年时间的发展成果决不是一件简单的事情。在法律层面，动漫产业的发展就先为我国现有对动漫角色的法律保护提出了许多新的挑战。
二、动漫角色与虚构角色
学者们一般认为:虚构角色即创造性作品中塑造的具有个性特征的艺术形象，包括在电影、电视、动画等画面作品和用文字、语言等表现的作品中出现的人物、动物或机器人等，通过名称、外形、装束、经典动作、口头禅、关键短语等艺术要素创造出的并非真实存在的虚构性角色。[3]虚拟角色还可以细分为以下三种类型:[4]
(一)文学角色。即出现在小说、叙事手稿及表演剧本等中的创作角色。
(二)视听角色。视听角色指的是影视作品，即由活动照相术和幻灯放映术结合发展起来的一种现代艺术。影视作品中的角色并非真实存在，而是虚构的，但是，由于影视作品角色通常都由真实人物扮演，所以，影视作品中的角色一方面具有视觉描绘的外形，另一方面又像文学作品角色那样主要由性格特征刻画来加以确定。曾经热映的电影《黑客帝国》中由著名影星基努·里维斯饰演的尼奥就是典型的例子。尼奥这一角色本身并不是真实存在的，而是在同名小说中虚构出的人物，具有文学作品角色那样主要由性格特征刻画确定的特性，但是，该角色由著名影星基努·里维斯扮演，将尼奥这个原本只能在脑海中想象出的形象，以真实的视觉形象展现在观众面前。
(三)卡通角色。卡通角色就是动漫角色，指漫画或动画片中的出场人物等靠视觉表现出来的臆想角色，即本文所研究的动漫角色。例如，日本人气漫画《bleach》[5](原题，日文为《ブリーチ》)中的主角黑崎一护，这个完全由漫画家久保带人想象出来的桔色头发、棕色瞳孔的动漫角色，由于受到日本动漫界和世界各地“粉丝”的追捧，具有极高的商业价值，即属于虚拟角色中典型的动漫角色。通过对虚构角色类型的划分，我们可以发现动漫角色是三种虚构角色类型中的一种，虚构角色包括动漫角色。一般情况下，一个动漫角色一定是虚构角色，而一个虚构角色则不一定是动漫角色，他还有可能是文学作品或影视作品中的角色。
三、动漫角色的界定
(一)动漫角色应否包括动漫角色的配音
无论是原创动画作品，还是由漫画改编的动画作品，作品角色的配音都是必不可少的。随着动漫产业的蓬勃发展，观众对动画作品的要求也越来越高，由原本只对动画画风、人设、剧情的高要求，发展到对角色的配音也越来越关注。动画公司为了满足观众的需求，对动画角色的配音要求也逐渐升高，配音者本身也越来越专业化，最终出现了“声优”这一全新的职业概念。
目前，世界各地存在着大量的“声优”爱好者，他们喜爱角色的配音，并为之疯狂，有些达人们甚至可以达到一听到声音就能立马报出声优的姓名及声优个人简介的程度。动画角色的声音逐渐成为了知名动画角色的重要组成部分，也具有了一定的名声和影响力。
声优的发展和动画角色声音影响力的逐渐增强使得我们不得不面临这样一个问题，即动画角色的配音是否属于动漫角色的保护内容?
学界对动漫角色的保护认识还主要集中在对动漫角色的图形图像的保护，而对于动漫角色图形图像之外的特性，如声音，则并不关注。但是，随着社会的不断发展，大众已经基本认同动漫角色的配音与其图形图像一样是动漫角色的重要且独有的特征，并且，由于配音极具特点，当声优本人拥有社会知名度时，配音也具有了商业化的价值和潜力。因此，笔者认为，现在对动漫角色的保护不应当只局限于动漫角色的图形图像，动漫角色的配音也应成为动漫角色的保护内容。
当然，由于动漫角色的配音毕竟不如真人饰演的电影那样让人用眼就可以直接看到真实的人物，而声优又常常是在幕后对动漫人物进行配音，所以，对于大多数普通人来说，仅仅依靠动漫角色的声音就区分出来是谁配音还是非常困难的。
因此，对于动漫角色的配音，大多数情况下需要和动漫角色整体进行保护，不能将动漫角色的配音剥离于动漫角色而独立存在。此外，在与动漫角色整体保护的时候，对配音的保护程度应适当抬高，对如何才算达到知名的标准，也应当更严格些。
(二)动漫角色与真实人物的界限
“真实人物角色”是相对于虚构角色来说的，常指社会公众人物。例如，知名的运动员、节目主持人、政治人物等。但是，实践中，由于文学艺术领域表现形式的多样性，也存在真实人物角色和动漫角色交织一起的复杂情况。[6]如以电影、动画等形式以现实生活中的知名人物为描写对象的人物传记，其角色原型是社会中的真实人物，但在描述过程中，其刻画出来的角色又经过艺术加工，成为高于原型人物的艺术角色。
再比如上文提到的动漫角色的配音，作为动漫角色必不可少的一部分内容，其权利应属于动漫角色的作者，具体到动画片领域如为原创动画，则其动画角色商品化权属于制片商。但是，我们不能忽略动漫角色的声音是由声优配音完成的，这些声音理所应当地属于动画配音的声优，即真实人物的一部分。此时，就为动漫角色界限的确定带来了一个难题，动漫角色的配音分别属于动漫角色以及配音的声优，于是乎便产生了上文所谓的动漫角色与真实人物界限的冲突。
针对如何解决上述动漫角色和真实人物界限的冲突问题，笔者认为，可以将这种动漫角色的声音视为一种共同权利。由于动漫角色的声音权利同时被制片人和声优同时拥有，且从法理上分析也并无不妥之处，那么，可以将动漫角色声音权视为二者的共同权利，由二者共同支配，将动漫角色的配音界限模糊化，即属于动漫角色又属于真实人物。对于署名、修改等人身权利，借鉴《著作权法》的内容，视为不可转让。对于财产权的部分，有合同的依照合同约定给予报酬;如果没有合同，对声音部分所产生的利润，由动画制片人和声优共同拥有。当然，如果考虑到权利的层次，则作为动画制片人和声优的共同权利必须有一个前提，即声优必须具有一定的社会知名度，声优的声音必须具有足够的特征，能够让大众从大量的动画声音中识别出来，否则，动漫角色的声音就不存在商业化的价值，无法成为动漫角色商品化的对象，缺少了这一基础，动漫角色的声音也不可能成为动画制片人和声优的共同权利。
四、我国动漫角色法律保护的启示
(一)提高我国对动漫角色法律保护的意识
由于我国知识产权保护法律体系建立时间不长，我国整个知识产权体系几乎都是从西方国家借鉴而来。西方国家对知识产权体系的建立可以追溯到数百年前，而我国仅仅数十年的研究历史对于我国知识产权工作的展开是一个非常不利的因素。为了弥补我国知识产权保护这些不足，更好地为我国设立独立的动漫角色商品化权铺路，我们应该从以下几个方面入手。
1．我们必须认清国内对知识产权认同度的不同，借鉴世界各地、各行业成功的宣传教育方式，将宣传受众分为青少年、学生、市民大众、企业等不同类别，针对不同类别的受众采取不同的形式。例如，对于青少年多采用由电影明星公益出演电视专题片、宣传短片，以家喻户晓的明星作为宣传大使，同时，依托国家法律教育和高等教育，在学校开设提高商品化权的课程，采取丰富多彩的学习方式，展开报道正反典型案例与专项政策法规学习，以提高青少年的保护意识;对于市民大众，则利用好网络媒体的独特优势;对于政府则组织各种培训和讲座，同时积极同世界各地的政府沟通，互通有无，共同研究网上宣传教育的新方法、新模式。[7]
2．对动漫角色商品化权的保护内容应纳入我国知识产权战略中去。通过将动漫角色商品化权提升至国家战略的高度，使我国尽快立足于市场经济发展的规律和特点，为动漫产业的高速、高效、合理的发展提供制度和政策上的保障。同时，考虑到现有的行业协会仅仅为松散的社会组织，如发生动漫类的案件纠纷，行业协会根本无法有效地参与到司法活动中去，所以，笔者建议成立动漫产业集体管理组织，方便动漫产业与相关部门进行协调，以更大程度地保护动漫产业从业人员和动漫企业的利益。
(二)构建独立的动漫角色商品化权
1．动漫角色商品化权的含义
世界知识产权组织出版的《反不正当竞争法》(及其注释)，在第2条第2款中明确将知名的虚构角色纳入保护范围，提出有关文学或艺术作品中虚构角色的“商品化权利”。“这些权利关系到企业被许可在一定期限内利用附属于每个著名角色的名称或形象的知名度或名声的销售方法，例如包括声音，这种使用被设想为激起消费者对被许可人的商品或服务的需求。对名称或图像未经许可的使用能够引起与著名角色的知名度或名声的混淆的危险。”[8]
一个成功的动漫角色必对公众产生强烈的广告效应、巨大的商业价值。根据上述对商品化权的规定，我们可以得出以下结论，动漫角色商品化权(全称是动漫角色的角色商品化权)，是指动漫角色的权利人在动漫角色能够产生巨大商业价值的基础上所形成的将能够产生商品信用的动漫角色进行商业化使用的无形财产权。
动漫角色商品化权是有别于其它类型知识产权的新型权利。传统的知识产权，客体具有无形性，是知识产权与有形财产权的根本区别所在。知识产权的客体是知识产品，它通常是创造性智力劳动的产物，其本质是一种信息。与其他类型的知识产权相比，动漫角色商品化权的客体蕴含于商品化权客体中。对顾客的吸引力在于动漫角色为大众熟知，且通过在社会生活中多次出现，不断强化了大众对动漫角色熟悉程度的同时，影响社会大众的审美或特定喜好。商家则广泛地将这种影响力用于商品、服务等领域，有助于激发消费者的购买欲望。一个能够引起消费者购买欲望的产品是一个成功的商品，它不仅能为商家带来丰厚的回报，更是商业行为获得成功的关键。因此，动漫角色商品化权有别于传统知识产权具有的独立保护对象。
2．动漫角色商品化权的内容
(1)独占使用权
拥有动漫角色商品化权的权利人，对动漫角色投入，开展商业化开发，并且排除他人未经许可的开发利用。现代经济的高度发展使得动漫角色有商业开发的价值。动漫角色的创作者对动漫角色进行了精心的设计，对涉及的情节认真构思，最终才形成了具有商业化价值的动漫角色，对动漫角色的产生和形成具有最大的贡献。同时，动漫角色的创作不仅是对国家、民族文化的发展和继承，同时也极大地丰富了人们的社会生活，对社会做出了积极贡献。当然，如果把这些利益转成公共利益，无疑对动漫角色的创作者非常不公平，不符合利益平衡的基本要求。因此，基于利益平衡原则的现实考量，动漫角色商品化权应赋予权利人独占使用的权利，将动漫角色所产生的经济利益由动漫角色商品化权的权利人独占享有。例如，日本著名的动漫公司“key社”对其旗下的《clannad》中的角色“伊吹风子”和“一之濑琴美”等动漫角色又进行了二次市场开发，不仅仅改编成漫画、游戏，还做成钥匙链乃至巨大的模型，这些二次开发所产生的利益，如无转让和授权，则均由“key社”自身享有。
(2)转让权
转让权是在法律允许的范围内将动漫角色商品化权转让给他人，即动漫角色商品化权可以依权利人的意志转让给他人。[9]当动漫角色商品化权人不愿意或无法对动漫角色进行商品化开发时，只能转让给他人交由合适的商家开发。如果动漫角色商品化权不能转让，就是社会资源的极大浪费，使得利益完全集中于动漫角色创作者的手中，亦不利于动漫角色商品化权利益平衡的构建。现实社会中，针对动漫角色商品化权的转让，多发生于美国、日本等动漫产业高度发达的国家，我国则由于动漫作品商业化还未形成产业链，多数是动漫公司自己创作后自己再进行商业开发，将动漫角色相关权利转让的案例还比较少。但是，笔者相信，随着国家经济实力的逐步增强，我国将会建立独立的动漫角色商品化权制度，并且动漫角色相关权利转让的情形也会增多。
(3)许可使用权
类似于著作权、专利权等内容的相关规定，动漫角色商品化权的许可使用权是通过获得权利人的口头、书面许可，从而让被授权的商家可以将动漫角色商品化权所指的商品化客体用于商业使用的权利。动漫角色商品化的过程，是一个条产业链条化的过程，中间往往涉及到许多环节，权利人如果只选择自己开发，所要承担的风险与投入的资金也会过大;如果将权利完全转让给他人，权利人又仅能获得一次性的回报，但是，由于此时动漫角色往往还未进行商业开发或还未进行足够的商业开发，其潜在的价值很难被合理地估量，权利人和受让人承担的风险很高。这种情况下，立法者为了平衡各方利益，则需要提供一种合作开发的方式，而实现这种方式的法律基础就是动漫角色商品化权的许可使用。每过一段时间，权利人和被许可方就对动漫角色的商业价值重新进行一次估量，然后重新签订一次许可使用合同，使得动漫角色开发的风险由权利人与被许可人共同承担，收益由双方共享，从而有效地解决了动漫角色权利人和合法利用人之间利益分配不平衡的问题。例如，2009年1月16日率先在北京举行的中央电视台动画《美猴王》品牌授权拍卖会，就是对动漫角色商品化权通过许可使用进行利益平衡的一次尝试。
(4)禁用权
由于信息技术的发展，人们比以往任何时候都能更加方便地获取各种信息和资料。同时，信息技术的普及，使得“复制”这一行为由传统的耗时耗力变为现在简单的“ctrl+c与ctrl+v”。这些都使得对动漫角色的保护变得愈加困难。因此，为了保护动漫角色商品化权权利人的合法利益，动漫角色商品化权必须赋予权利人禁用权，以禁止他人对动漫角色未经授权的商品化使用行为。
注释:
[1]声优(日语:声优，せいゆう):声优是主に声だけで出演する俳优的缩写，是日本人对配音演员的称呼，“优”在日语中是演员的意思。对于爱好者来说:在剧集中，人物的声音是日本演员的称声优，其他的称配音演员。
[2]电动桔子:《中国动漫产业的“土狼”:王雍》，http://www．visionunion．com/article．jsp?code=200703090028．访问日期:2011年8月13日。
[3]吴汉东:《形象的商品化与商品化的形象权田》，载《法学》2004年第12期。
[4]姜稚鸣:《虚构角色法律保护问题研究》，2006年西南政法大学硕士毕业论文，第3－4页。
[5]漫画单行本目前已达43卷，新的章节正于《少年jump周刊》连载，并被被翻译成中文、英文等多个版本。
[6]学界中通常是将以真实人物为描写对象报告文学等其中的角色排除在虚构角色之外。笔者遵从这一学界中的通说，以现实社会中的真实人物为原型而形成的角色，不属于虚构角色的范畴。
[7]张文洁:《英国的创意产业的发展及其启示》，载《云南社会科学》2005年第2期。
[8]世界知识产权组织国际局编:《反不正当竞争示范法及其注释》，孔祥俊译，中国工商出版社1998年版，第10页。
[9]张建松:《关于商品化问题的探究》，2008年苏州大学硕士学位毕业论文，第31页。
