关键词: 医疗侵权责任 因果关系 证明责任 事实推定 机会丧失
内容提要: 《侵权责任法》将医疗责任因果关系的证明责任课予专业与经济上相对弱势的患者一方，难言公平合理。医疗过错责任中因果关系的认定应广泛采取法医学因果关系理论，其中的推定过错责任，应实行因果关系法律推定。医疗产品责任、医院内感染、疫苗接种致害责任等医疗无过错医疗责任也应实行因果关系法律推定。同时，司法解释应当授权法官在特殊场合下进行因果关系的事实推定。机会丧失作为一种特殊损害，其赔偿责任的成立仍需证明因果关系的存在。同时，应避免将机会丧失误用作规避因果关系证明的法律手段；因果关系不确定之难题可运用择一因果关系等一果多因理论来化解。
（二）对我国法的启示：司法解释的使命
上述法国判例的发展表明，在医疗损害因果关系证明问题上，为了便于受害人超越因果关系证明难题，从而获得赔偿，法国最高法院不仅引入法医学因果关系理论，而且很慷慨地作成了大量的因果关系事实推定的判例。这些减轻患者一方证明责任的推定，对于平衡医患双方诉讼地位，回应司法正义吁求，舒缓社会压力，起到了重要作用。
反观我国《侵权责任法》，不仅废除了《证据规定》中医疗过错证明责任倒置的规则，而且还同时废除了医疗责任因果关系证明责任倒置的规定。侵权责任全部三个构成要件，其中两个至关重要的构成要件之证明责任同时发生倒转，改变幅度之大，令人意外且不解。WWw.133229.cOm如果说《证据规定》双重倒置的规定对于医疗单位可能证明负担过重，则《侵权责任法》的立场明显对作为受害人的患者一方过于严苛。在世界多数国家将患者与消费者、雇工等列为弱势群体而予以倾斜保护的大背景下，[42]我国侵权法的这一规定，无疑是一种彻底的倒退。
更令人沮丧的是，我国立法并未授权法官进行司法性质的事实推定（虽然事实上可能存在），我国最高人民法院也从未就此种推定作过宣示。这导致如下局面的形成：一方面，司法性质的事实推定师出无名；另一方面，即便实际存在这样的推定，也往往需假借其他名义暗度陈仓，增加了法官说理难度。
同时，必须看到，现行医疗鉴定中，否定因果关系存在的表述往往类似于：“无法证明本案中xx行为与xx损害之间存在因果关系”。[43]这种结论简短而粗糙，因为它与“排除因果关系的可能”这样的表述不同，在前者，仍然存在可疑因果关系的可能，但在现行法框架下，这样的可能不合理地被排除了；我国医疗责任法上，没有类似法国法上法医学因果关系或日本法上疫学因果关系的那种法律机制，法官很难合乎规范地进行因果关系的事实推定。
面对此种情势，在立法不能及时对司法性质的事实推定提供明文授权（仿效《法国民法典》第1353条）时，最高人民法院应当透过司法解释对于此种推定进行专门规定，以求缓和《侵权责任法》医疗责任因果关系方面对患者过于严苛的立场。
综合上文分析，本文认为，倘若司法解释不便直接规定医疗责任因果关系的法律推定，则应当在如下场合允许法官进行医疗责任因果关系的事实推定：
第一，疫苗接种致害。只要接种者在接种后短期内出现明显异常的反应，且与接种者自身状况无明显相关性时，法官应推定损害与疫苗注射存在因果关系。
第二，输血感染。凡是输血后出现的病毒感染或细菌感染，应当推定其中存在因果关系，医院一方负有排除自身原因致害的证明责任。
第三，医院感染。患者在医院接受治疗（包括门诊或住院）过程中，感染了与其自身疾病无直接相关的其他疾病，应当推定医院一方负有责任，此时应推定因果关系存在。另外，若患者曾经在两个或两个以上的医疗机构接受过治疗，此时，各医院有责任证明自身并非患者感染的原因。
第四，药品致害。当患者按处方与医嘱服药后短期内出现异常的严重反应，应推定药品与损害之间存在因果关系。因为药品致害的准确原理，可能是现有科学无法解释之领域，此等不利风险不应由患者承担。
第五，推定过错之场合。《侵权责任法》规定，医院隐匿或者拒绝提供相关资料，或者伪造、篡改或者销毁病历资料的，推定其有过错。根据前文分析，此时也应推定患者损害与这些被推定的过错之间存在因果关系。
第六，其他场合。上述适宜作因果关系推定的五类情形，基本上均为无过错责任或过错推定责任的情形。其实，在医疗过错责任领域，因果关系推定或许对患者而言更为重要。司法解释应当授权法官根据个案情形，尤其是在医院一方过错特别严重的情形下，作出有利于患者的因果关系推定。由于此种推定可接受上诉审的检验，因此，不必过于担心法官这方面自由裁量权的扩大。
总而言之，法国立法与判例为减轻患者在因果关系证明上的困难，为患者提供了许多的法律机制，如事实推定、排除法推理、法医学因果关系理论等。这些对患者予以倾斜保护的实体法规定与证明规则，对于缓和我国《侵权责任法》对待患者之不公平的严苛立场，具有重要借鉴意义。
三、机会丧失之因果关系的证明
机会丧失（loss of chance, perte de chance）是一个在英美法和法国法上非常重要的理论和规则。与英美法主要将其作为因果关系问题不同，[44]法国法原则上将其作为一个损害问题，尽管如此，机会丧失与因果关系之关系仍然极为复杂。其复杂性，首要体现在机会丧失之因果关系证明问题上。我国《侵权责任法》规定了医生对患者的说明义务，以及违反该义务的损害赔偿责任（本质上即为机会丧失之损害赔偿责任），[45]但并未明确这种责任的因果关系如何证明，故有必要予以澄清。
（一）作为一种确定之损害的机会丧失
法国制定法上并无机会丧失规则，它存在于判例和学说中。[46]很早时，法国学者就指出，机会丧失是一种确定的损害。[47]当代主流学说，[48]以及判例，[49]将机会丧失界定为“某种有利之或然性的确定丧失”。该定义包含如下要点：
第一，机会丧失本质上是一种损害，将其用作因果关系证明困难时的替代机制其实是一种偏离，甚至可以说是一种滥用。[50]
第二，机会丧失是一种确定的损害。尽管机会是否实现具有或然性，[51]但该机会的丧失，具有终局性、确定性，因而构成一种确定的损害。因此，就其体系位置而言，机会丧失的位置应当处于将来确定的损害（le dommage futur certain）与或有损害（le dommage eventuel）之间，因为机会丧失是一种现实的确定的损害。[52]
第三，机会丧失场合下，丧失的是一种机会，一种可能性，因此预期利益的出现是确定的，并不涉及真正意义上的机会丧失。[53]
第四，机会丧失中的机会，即“有利之或然性”，既包括预期利益取得的机会，也包括预期损害避免的机会。
第五，机会丧失是一种中间损害（le dommage intermediaire ），从而与最终损害（le dommagefinal）相对。最终损害如没有赢得赛马比赛，和中间损害如没有能参赛，最终损害和中间损害之间的差额，就是机会丧失。[54]
在法国，机会丧失理论的适用范围极其广泛。作为一种损害，机会丧失既可能存在于合同领域，也可能适用于侵权领域；而且其具体形态极其多样。如购买不动产的机会由于公证员的过错而丧失；胜诉的机会由于执达员（huissier）、诉讼代理人或律师的过错而丧失；参加比赛（考试或赛马等）机会，或取得晋升的机会，由于他人过错而丧失；患者生存或治愈机会因医师过错而丧失等等。甚至，因未婚夫死亡，未婚妻遭受的损害赔偿，也属于机会丧失赔偿（不过此立场遭到许多批判和抵制）。[55]
机会丧失在医疗损害赔偿领域有着广泛的运用。作为一种损害评定方式，它能够使得某些场合下的特殊损害获得部分赔偿，例如，医生的诊疗错误导致必要治疗的耽搁，[56]或者，医生有关病情的说明义务（病人应快速接受另外的手术）上存在过失。[57]因此，机会丧失使得法官可以裁决当医务人员的过错导致患者丧失避免这些严重后果时应承担赔偿。总之，这个概念给予了法官一个自由裁量权，即是否以该理论为根据而批准患者的索赔请求，而医务人员将在刑事法院获得宽松对待。因为民事法院认定的事实对刑事法官没有对抗力，既然机会丧失与刑庭判定的人身伤害或死亡这种事实性质上并不相同。
显而易见的是，包含在机会本身中的风险因素或事实，不构成机会丧失的介入行为。例如赌马者不能以机会丧失为由追究比赛中跌落马下的赛马师的责任，就诊的患者不能以机会丧失为由追究状态不佳（但并无过错）而未能成功施行手术的外科医生。因为这两个例子中，行为人各自的不完美均构成风险的本身，正是“有利之或然性”中的变量因素。[58]
机会丧失适用的关键点之一在于机会的可靠性评估，这是避免损害赔偿漫无边际的重要闸门。判例要求，所丧失的机会必须是一种真正而可靠的（reelle et serieuse）机会。[59]至少，那种失去的或然性（可能性）是真正存在的。那种虚无缥缈或想象中的机会是不符合条件的。这涉及或然性的评估。
这种评估，应当选择机会丧失那个时点作为评估时点。例如，如果某人由于过错使他人丧失了宣布彩票有效的机会，那么机会大小应当按照彩票开奖前机会丧失那个时点来衡量。机会可靠性的大小不仅影响到机会丧失理论的适用，也影响到损害赔偿范围。因为尽管这种期待利益极其重要（奖金极其丰厚），但在该机会丧失时，其实现可能性极小。至于后来彩票是否真的中奖，则无关紧要：因为在损害现实化的那个时点，他只是一种获利的希望，应当赔偿的只是这种希望。
当这种机会的丧失是由于他人有过错的行为导致时，后者即须承担赔偿责任。赔偿数额并非所丧失的机会在实现时可获得的利益，而是考虑到机会实现的风险从而计算最终数额。这种赔偿仍然是全部赔偿，而非部分赔偿。法国最高法院一直正确地采取实际全部损害的某种比例的立场。但法国最高行政法院曾认为，赔偿应当是预期利益的价值。[60]但其立场自2008年的一个判例开始已经发生变化，即向最高法院看齐，赔偿额“应当按照所丧失机会的大小，为确定的人身损害之一部”。[61]
由上述梳理可知，在法国法上，机会丧失是一个损害问题，其特殊性在于最终损害的不确定性，但其自身作为一种中间损害，是确定的损害。
（二）机会丧失之因果关系的证明
既然机会丧失也是一种损害，则索赔方显然仍然要证明此等损害与行为人的过错之间存在因果关系。在这一点上，法国法与英美法有着明显差异。英美法由于不承认机会丧失是一种独立的、确定的中间损害，只承认最终的损害（如患者死亡），因而适用机会丧失时，须证明最终损害（或可能性）与医生过错行为之间的因果关系。同时，英美法传统上遵循“全有或全无之因果关系法则”及优势证据理论，因而只要患者生存机会低于50％，则患者纵使因为医生过错死亡，医生也无须负责。[62]为了克服“全有或全无原则”给机会丧失规则带来的障碍，英美法创设出所谓的“实质可能性说（substential possibility test） ” 。[63]
在法国法上，完全不存在这个问题。因为机会丧失在法国法上是一种确定的中间损害，相关责任因果关系是医生过错行为与此中间损害（非最终损害）之间的因果关系，因此，治愈机会是否小于50％，对于因果关系证明而言并不重要。自然也无需援用“实质可能性说”。
具体到医疗损害领域，索赔方除了要证明丧失的机会是真实存在的，是真正的严肃的机会，其病情的严重性没有剥夺任何治愈或生存的有效机会，还须证明：在治愈机会的丧失或减少与医生的过错之间存在确定的因果联系。[64]
当然，这种因果关系的证明并不容易完成，因为它涉及的不仅仅是简单的“若非则没有（but for）”测试，即“若没有医生的过错行为，患者将无此损害”，而且还涉及这样的设想—“若没有医生的过错行为，患者将无此损害，且有其他机会获得更光明的治疗前景”。简言之，这里不仅有消极事实的设想，还有积极事实的设想。
机会丧失因果关系证明的困难，尤其体现在医师因违反说明义务而有医疗伦理过错的场合。当医生没有告知某项治疗方案或手术的风险，或者没有告知患者所患病情时，由于医疗风险的现实化，[65]或者由于可能影响患者选择其他替代治疗方案的时机，患者主张损害赔偿。此时，患者是否会因为医生履行了说明义务而有不同的行动选择，是此类案件因果关系证明难题的焦点。在我国，有学者认为：当加害人实施的加害行为或不正确行为使受害人丧失了原本有可能采取的行为以避免损害发生的可能性，受害人因此主张机会丧失赔偿的，不应允许；因为在这种情况下，“受害人所主张的机会系建立在对自己的行为予以假设的基础之上，而受害人会采取何种行动只是他的一种主观选择，并非纯粹的机会。”[66]
本文认为，这种观点过于偏颇，值得商榷。诚然，相反事实条件下，受害人的行动策略选择如何，并非一目了然，但借助于“一般理性人”（“理性患者”）的标准，结合具体案情，应该可以获得大致合理的推断。事实上，侵权法上关于医生告知义务的规定，其赔偿额的确定一直是难点；而单纯医生伦理过错（告知义务未履行）而导致的损害，大多数均具有机会丧失的特性，如若否定此类情形下机会丧失的赔偿，则很大比例的医生伦理过错不用承担赔偿责任，显非妥当。
这一点上，法国判例的发展同样能够给我们以启示。关于说明义务的欠缺，是否可适用机会丧失理论，法国理论与实务界也曾一度有争议。其难点是评估此类情形下受害人遭受到的损害：即便医生向患者说明了某手术的风险性，患者就因此而放弃该手术？法国最高法院在几次犹豫之后，开始认定：此类案件中，应当探究在假设医生告知患者相关风险后，考虑到患者的病情，从可预见的病情演进角度，从其个人状况如性格（personnalite ），从给患者所作的风险的检查或治疗的理由等角度来看，其结果会是如何。如果患者在获悉说明内容后，似乎仍然会同意接受医疗行为，那么他将不会获得任何赔偿。[67]在2007年12月6日的一个判例中，法国最高法院再次确认，“单单由于不遵守旨在获取患者明确之同意的告知义务所导致的损害，构成一种机会丧失，即避免最终现实化的那种风险的机会丧失。”[68]
总而言之，在医疗损害领域适用机会丧失规则时，因果关系必须获得证明；应根据案情的各相关要素，如患者所患疾病的严重和紧急程度、患者拥有的选项多少以及患者事先透露出的个人倾向或偏好等等因素，综合研判，尽可能获得符合“实际真相”的结论。
四、机会丧失理论的挪用：因果关系证明的规避机制
机会丧失原本是损害问题，但有时（尤其在医疗损害领域）也会被挪用于因果关系存疑场合。这种挪用，既不合理，亦非必要；不合理是因为它突破了责任要件的法律规定，而不必要则是指，在因果关系存疑场合，可有其他替代理论或规则来解决难题。
（一）法国法上机会丧失理论的挪用及判例立场
在当代法国，关于机会丧失的原则，鲜有人再讨论，争论的焦点是所谓的“机会丧失理论之真假（vraie on fausse）”。对于区分标准存在三种见解：
第一种见解以过错行为人介入时机会是否已被尝试为标准，该说认为只有那些尚未被尝试实现的未来机会（la chance future），才是真正的机会丧失理论所指的机会；而已被证明不可能实现的过去机会（la chance passee）则与最终损害必然混同。[69]但实际上，机会尚未被尝试实现，或者已经失败，并不重要；重要的是探寻：受害人潜在的机会是否被不公正地减少。
第二种见解以预期的是积极利益的取得还是消极利益的避免为标准，认为只有前者才是真正的机会丧失。[70]此说仅为极个别人持有，无影响力。
第三种见解以介入行为与机会丧失之间是否存在因果关系为标准，存在因果关系的为真正的机会丧失情形，不存在因果关系的，则属于机会丧失理论的滥用或误用，[71]或更中性一点的说法，属于一种“借用”。这最后一种见解最具合理性，为多数学者所接受。
由此，在过错行为与损害之间因果关系存疑的场合，运用机会丧失理论来规避因果关系要件，从而实现部分赔偿的目的，这种场合下的机会丧失就被称为“假的机会丧失”。机会丧失在这个意义上被称为“犹豫不决之法官的天堂”，因为面对确定损害和不确定的因果关系，法官左右为难之际会利用机会丧失理论来作出支持部分赔偿的判决。有些学者还对此给出辩护理由：如果使不确定的预期利益允许部分赔偿，那么在因果关系不确定的情况下也可以予以部分赔偿；“当法院判决机会丧失应予赔偿时，是面对着过错和尚不确定的损害之间存在某个确定的因果关系，既然这样，为什么不能在一个确定损害与一个之前过错有着尚不确定的因果关系中这种场合下给予赔偿呢？”[72]
其实这种类比论证是不恰当的。首先，正统机会丧失场合，损害并非不确定，机会丧失本身就是一种确定的损害，因此机会丧失并非是对民事责任要件的突破或背离；其次，不确定损害和不确定因果关系也是性质完全不同的。私法上，有时候无损害的侵害也可以成为责任赔偿对象，而因果关系任何时候都是责任必不可少的要件。
但是，司法判例中仍有少量判例的确适用过“假的机会丧失”，[73]这尤其体现在医疗过错责任领域。自从grenoble上诉法院1961年10月24日的一个判例开始，关于医疗责任的一系列判决开始偏离了机会丧失这个概念的惯常含义，即当医疗过错和患者所遭受的损害之间的因果关系并不确定性地存在时，法院使用它判决被告承担部分责任。尽管法官动机良好，但方法不当。
总体上，法国最高法院坚持了只适用“真的机会丧失”的观念，即只有当被告的过错行为与原告的机会丧失之间存在因果关系时，才适用机会丧失理论，[74]并未遵循少数学者鼓吹的广泛适用“假的机会丧失”理论。[75]
（二）应然立场：机会丧失之回归与不确定因果关系的化解
我国立法虽然没有规定机会丧失规则，但司法中已有若干判例运用了该理论。鉴于机会丧失与医疗损害天然的契合性，[76]该理论在医疗损害领域具有广泛的适用空间。
因此，立法或司法解释应明确规定机会丧失规则；但与此同时，必须明确将其限制在原本意义（损害问题）的范围内适用，即作为一种特殊损害来对待，而不能将其作为规避因果关系要件的替代工具。
首先，我国医疗责任法中应当引入机会丧失规则，并准确把握与适用。机会丧失既可因医疗技术过错导致，也可因伦理过错而引发。我国侵权责任法规定了医生的说明义务及违反该义务“造成患者损害”须承担损害赔偿责任，[77]但未规定该责任范围，事实上，医疗伦理过错所致损害大都属于机会丧失损害，因为正是由于医生未告知相关风险或替代方案，才导致了运用其他治疗手段之机会的丧失。
若最终损害尚未发生，能否适用机会丧失？否定论的理由是“既然最终损害尚未发生，那么纵使在统计上，受害人业已丧失了机会，但其个人机会实际上并未确定地丧失”。[78]本文认为这种见解值得商榷。因为如前所述，机会丧失本质上就是一种“中间损害”，一种区别于“最终损害”的独立损害，同时也是一种确定的损害，受害人就此获得赔偿，并无不当。法国最高法院明确认可此种情形下机会丧失的可赔偿性，并指出：“受害人在其死亡前源于被证明了的其精神痛苦的索赔权利，产生在其财产中，将在受害人死亡时转给其继承人。”[79]
其次，谨防将机会丧失规则作为因果关系存在的替代论证从而对其滥用，因果关系的确立难题，可借助于其他解决办法。
如前所述，医师过错行为、患者自身病情及医疗风险，是患者遭受损害的三种可能原因。医疗损害责任因果关系之所以难以确立，很多时候是因为无法探知，这三个可能原因中究竟哪一个是真正的或主要的致害因素。本文认为，对于此类难题，除了可运用前文所述的法医学因果关系、参与度理论、疫学（流行病学）理论以及各类因果关系推定等法律技术之外，还可借助于有关一果多因的特殊理论。
第一种理论，即“择一原因（alternative causes） ”。当有多个行为（事实）存在，其中每一行为（事实）单独地都足以引起全部损害，但不清楚事实上是哪一个行为引起了损害时，此时即为择一因果关系。[80]法国最高法院分别在2009年9月24日的一个药物致害判例[81]和在2010年6月17日一个涉及医院内感染的判例中，[82]承认了一项新的因果关系推定，确认择一因果关系是一种法律上的因果关系。[83]可能为致害人的两名被告承担若不能完成证明，则他们承担准连带责任（in solidum） 。[84]这种令各可能致害人承担准连带责任的立场，较之于美国法上的市场份额理论，[85]显然对医方更为严苛，而对患者更为有利。当医疗鉴定表明，不排除医生的过错行为是患者损害的原因，同时无法给出确定结论时，不应排除患者的索赔权，此时应当类推适用择一因果关系理论，至少推定医生过错与患者自身病情在同等程度上造成了损害，方为正当。
第二种理论，“不确定部分之因果关系（uncertain partial causation）”理论。[86]当医疗鉴定表明，医生过错行为的确可能是损害的原因，同时又无法给出一个明确的比例（参与度）时，患者应当免予此种证明责任。此时可以类推适用我国《侵权责任法》第12条的规定，[87]推定医生的过错行为与患者自身病情在同等比例上引发了损害。
第三种理论，“假设因果关系”理论。[88]当治愈机会小于50％时，便存在假设因果关系的问题。此时，可否适用因果关系？否定者认为，不应当适用，因为纵使没有医生过错，患者损害也会发生，因此，没有因果关系。本文认为，依据假设因果关系的一般理论，预期损害的“确定发生”，不影响之前的过错行为与提前发生之损害之间的因果关系，只不过此情事有时可作为酌情减轻过错行为人的一个理由。
总而言之，机会丧失本质上是一损害问题，因此，应使之回归到原本意义上，不得将其作为因果关系的替代物而成为规避因果关系证明的工具。至于因果关系证明困难或原因力份额不明时，可以运用法医学因果关系以及择一因果关系等理论来解决。
五、结论
