关键词: “推定” “视为” 法律推定 法律拟制 注意规定
内容提要: 立法层面观察，“推定”和“视为”语词频繁适用于我国法律规范中。学界和实务界普遍认为两语词表达的分别是法律推定和法律拟制制度。然而，以我国现行民事法律规范为样本进行分析，却发现“推定”和“视为”语词并非与法律推定和法律拟制相对应:“推定”大多表达法律推定，但也表达法律拟制和注意规定;“视为”大多表达法律拟制，但也表达推定制度和注意规定。立法层面法律推定、法律拟制和注意规定语词适用的混乱状态必将导致司法层面对于“推定”和“视为”语词的解读困境。因此，应当在厘清法律推定、法律拟制和注意规定本质的基础上，用统一、明确的语词进行相应的制度表达。
3.关于法律行为方面。涉及法律行为方面的“视为”语词共有58处，其法律性质分为两类:
（1）法律拟制。有55处“视为”语词表达出来的是法律拟制制度，具体包括:《专利法》第35条第1款、第36条第2款、第37条规定“申请人无正当理由逾期未作出某种行为”具有“撤回某项申请”的法律效果;《专利法》第69条规定“五种情形下对于专利的使用”具有“不侵犯专利权”的法律效果;《专利法实施细则》第3条第2款规定“国务院专利行政部门认为必要时，可以要求当事人在指定期限内附送中文译文;期满未附送的”具有“未提交该证件和证明文件”的法律效果;《专利法实施细则》第32条第3款规定“申请人要求本国优先权的，其在先申请自后一申请提出之日起”具有“撤回”的法律效果;《专利法实施细则》第41条第4款、第42条第1、2款、第44条第2款、第63条第1款、第70条第3款、第72条第2款、第90条第三项、第95条第1、2款、第96条、第97条、第99条第1、2、3款、第104条第3款、第105条第1款第一项、第108条第2款、第110条第2、3款、第113条第3款、第115条第2款、第116条、第118条第2款、《商标法》第24条第2款、第25条第2款、《商标法实施条例》第8条第2款、第18条第2款、第19条、第22条第3款、第24条第2、3款、第25条第2款、第26条第2款、第30条第2款、第32条、第33条第3款、《技术合同纠纷解释》第23条、《专利法》第30条、《专利法实施细则》第24条第一、三项、第31条第2、3款、56条第3款、60条第3款、66条第4款规定“申请人期满（或逾期）未答复（或未提交某些文件）”具有“撤回某项行为”的法律效果;《专利法实施细则》第94条第2款规定“不符合本款规定的”情形具有“未办理缴费手续”的法律效果;《专利法实施细则》第102条规定“按照专利合作条约已确定国际申请日并指定中国的国际申请”具有“向国务院专利行政部门提出的专利申请”的法律效果;《证据规定》第55条第2款规定“证人在人民法院组织双方当事人交换证据时出席陈述证言的”具有“出庭作证”的法律效果。wWW.133229.Com
（2）注意规定。有3处“视为”语词表达出来的是注意规定。具体包括:《民诉意见》第178条的规定旨在提醒司法者注意当事人仅提出口头上诉却“未在法定上诉期间内递交上诉状的”为“未提出上诉”，仅起说明和提示作用。《担保法解释》第32条第1、2款的规定在于提醒司法者注意“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的”为“没有约定”和“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的”为“约定不明”。
4.关于标的物方面。涉及标的物方面的“视为”语词共有17处，其法律性质分为三类:
（1）法律拟制。有13处“视为”语词表达出来的是法律拟制制度。具体包括:《合同法》第211条第1款规定将“不支付利息”的法律效果赋予“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确”情形;《物权法》第103条、104条、第182条第2款规定“共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确”、“不能确定出资额”和“未抵押的财产”具有“按份共有”、“等额享有”和“一并抵押”的法律效果;《技术合同纠纷解释》第16条第2、3款、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（下称《专利纠纷规定》）第20条第2款规定“当事人对技术成果的权属约定有比例”、“当事人对技术成果的使用权约定有比例”和“侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积”具有“共同所有”、“当事人对实施该项技术成果所获收益的分配比例”和“权利人因被侵权所受到的损失”的法律效果;《技术合同纠纷解释》第34条第1、2款、第41条第2款规定赋予“技术转让费”以“提供技术服务的报酬和费用”的法律效果，不应当赋予“中介人收取从事中介活动的费用和报酬”以“委托人与第三人之间的技术合同纠纷中一方当事人的损失”的法律效果;《著作权法实施条例》第3条第2款规定“为他人创作进行组织工作，提供咨询意见、物质条件，或者进行其他辅助工作”不具有“创作”的法律效果;《证据规定》第43条第2款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》（下称《审判监督程序解释》）第10条第2款规定将“新证据”的法律效果赋予“当事人经人民法院准许延期举证，但因客观原因未能在准许的期限内提供，且不审理该证据可能导致裁判明显不公”和“当事人在原审中提供的主要证据，原审未予质证、认证，但足以推翻原判决、裁定”。
（2）法律推定。有3处“视为”语词表达出来的是法律推定制度。具体包括:《合同法》第158条第1、2款规定的“买受人怠于通知”或者“买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的”与“标的物的数量或者质量符合约定”之间和《合同法》第310条规定的“收货人在约定的期限或者合理期限内对货物的数量、毁损等未提出异议”与“承运人已经按照运输单证的记载交付的初步证据”之间存在或然性常态联系。
（3）注意规定。有1处“视为”语词表达出来的是注意规定，即《技术合同纠纷解释》第22条第3款的规定在于提示司法者注意虽然“当事人以技术入股方式订立联营合同”，但如果出现“技术入股人不参与联营体的经营管理，并且以保底条款形式约定联营体或者联营对方支付其技术价款或者使用费”的情形为“技术转让合同”而非联营合同。
5.关于时间方面。涉及时间方面的“视为”语词共有6处，其法律性质全部为法律拟制。具体包括:《合同法》第16条第2款技术性地规定了“采用数据电文形式订立合同”时数据电文的到达时间为“收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间”和“未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间”;《担保法解释》第58条第2款赋予特定情况下“抵押物第一次登记的日期”以“抵押登记的日期”的法律效果;《建设工程施工合同纠纷解释》第18条规定“三种情形下的时间”为“付款时间”;《专利法实施细则》第102条规定“该国际申请日”具有“专利法第二十八条所称的申请日”的法律效果;《专利法实施细则》第108条第3款将“细则第二十四条第（一）项规定的期限内提交”的法律效果赋予“申请人自进入日起4个月内向国务院专利行政部门提交生物材料样品保藏证明和存活证明”的情形。
6.关于送达方面。涉及送达方面的“视为”语词共有15处，其法律性质全部为法律拟制。具体包括:《专利法实施细则》第4条第5款技术性规定公告（或文件）发出满一定时间的事实作为文书（或文件）已经送达的事实;《商标法实施条例》第11条第2款将“文件送达当事人”的法律效果赋予“文件送达商标代理组织”;《民事诉讼法》第84条、第245条第六、七项将“送达”的法律效果赋予“特殊情况下，把诉讼文书留在受送达人的住所”的事实;《民诉意见》第88条将“送达”的法律效果赋予“人民法院在定期宣判时，当事人拒不签收判决书、裁定书”的事实;《商标法实施条例》第11条第1款、《民事诉讼法》第79条、《民诉意见》第82条、《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》（下称《简易程序规定》）第11条第1款技术性规定送达某些特殊地址即为送达;《民诉意见》第90条、《简易程序规定》第5条第2款、第10条第一、二项技术性规定“邮寄送达”和“直接送达”中“邮件回执上注明的退回之日”和“送达人当场在送达回证上记明情况之日”的事实为“送达日期”。
7.关于其他法律事实方面。涉及其他法律事实方面的“视为”语词共有36处，其法律性质分为三类:
（1）法律拟制。有29处“视为”语词表达出来的是法律拟制制度，具体包括:《合同法》第45条第2款规定“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就”或“不正当地促成条件成就”具有“条件已成就”或“条件不成就”的法律效果;《合同法》第215条、232条规定“当事人未采用书面形式的”和“当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的”租赁为“不定期租赁”;《民法通则》第15条规定当“经常居住地与住所不一致”时，“经常居住地”具有“住所”的法律效果;《民通意见》第14条第1款技术性规定“指定监护人的顺序”;《担保法解释》第58条第1款赋予“当事人同一天在不同的法定登记部门办理抵押物登记的”事实以“顺序相同”的法律效果;《担保法解释》第88条赋予“质押合同自书面通知送达占有人”以“出质人移交间接占有的财产”的法律效果;《担保法解释》第119条赋予“实际交付的定金数额多于或者少于约定数额”以“变更定金合同”的法律效果;《著作权法》第18条规定“美术等作品原件所有权的转移”不具有“作品著作权的转移”的法律效果;《著作权法实施条例》第8条赋予“外国人、无国籍人的作品在中国境外首先出版后，30日内在中国境内出版的”事实以“该作品同时在中国境内出版”的法律效果;《著作权法实施条例》第29条赋予“著作权人寄给图书出版者的两份订单在6个月内未能得到履行”以“图书脱销”的法律效果;《专利法实施细则》第8条第3款赋予“向国务院专利行政部门提交专利国际申请的”以“同时提出了保密审查请求”的法律效果;《专利法实施细则》第31条第1款赋予“国务院专利行政部门通过电子交换等途径获得在先申请文件副本”和“要求本国优先权，申请人在请求书中写明在先申请的申请日和申请号”的事实以“申请人提交了经该受理机构证明的在先申请文件副本”和“提交了在先申请文件副本”的法律效果;《专利法实施细则》第45条第1、2款赋予“未使用规定的格式或者填写不符合规定的;未按照规定提交证明材料的。国务院专利行政部门应当将视为未提交的审查意见通知申请人”两情形“未提交”的法律效果;《专利法实施细则》第102条赋予“按照专利合作条约已确定国际申请日并指定中国的国际申请”以“向国务院专利行政部门提出的专利申请”的法律效果;《专利法实施细则》第108条第1、2、3款、第110条第1、2、3款赋予“申请人按照专利合作条约的规定，对生物材料样品的保藏已作出说明”和“申请人在国际阶段已要求一项或者多项优先权，在进入中国国家阶段时该优先权要求继续有效”的事实以“已经满足了本细则第二十四条第（三）项的要求”和“已经依照专利法第三十条的规定提出了书面声明”的法律效果;《专利纠纷规定》第13条第2款赋予“保全期限届满前未送达的”以“自动解除对该专利权的财产保全”的法律效果;《民事诉讼法》第155条、《民诉意见》第201条、《审判监督程序解释》第36条赋予“调解书送达”和“调解书经各方当事人签收”以“原判决、裁定被撤销”的法律效果;《最高人民法院关于人民陪审员参加审判活动若干问题的规定》第2条第2款赋予“人民法院征得前款规定的当事人同意由人民陪审员和法官共同组成合议庭审判案件”以当事人“申请”的法律效果。
（2）法律推定。有3处“视为”语词表达出来的是法律推定制度。具体包括:《民事诉讼法》第243条规定的“涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议，并应诉答辩”与“承认该人民法院为有管辖权的法院”之间、《民诉意见》第148条规定的“当事人一方向人民法院起诉时未声明有仲裁协议，人民法院受理后，对方当事人又应诉答辩”与“该人民法院有管辖权”之间以及《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第4条第2款规定的“当事人未选择合同争议应适用的法律，但均援引同一国家或者地区的法律且未提出法律适用异议”与“当事人已经就合同争议应适用的法律作出选择”之间都存在或然性常态联系。
（3）注意规定。有4处“视为”语词表达出来的是注意规定。具体包括:《合同法》第15条第2款的规定旨在提醒司法者如果“商业广告的内容符合要约规定的”是“要约”而非要约邀请;《民通意见》第108条第1款的规定在于提醒司法者“保证合同成立”的两种特殊情形;《民通意见》第189条的规定在于提醒司法者“抚养人和被抚养人的国籍、住所以及供养被抚养人的财产所在地”为“与被抚养人有最密切联系”;《专利法》第47条第1款、《商标法实施条例》第36条的规定旨在提醒司法者“宣告无效的专利权”和“撤销的注册商标”的法律效力为“自始即不存在”。
综上可见，从性质上来讲，“视为”语词表达出来的主要是法律拟制制度（123处），除此之外，还包括法律推定制度（27处）和注意规定（9处）。从内容上来讲，包含有“视为”语词的法条涵盖范围广泛，涉及主体资格、主观意思、法律行为、标的物、时间、送达及其他一些法律事实等方面的内容。其中，需要注意的是，涉及时间（6处法律拟制）和送达（15处法律拟制）方面的“视为”语词表达出来的都是法律拟制制度，涉及主体资格（4处法律拟制，1处法律推定）、法律行为（55处法律拟制，3处注意规定）、标的物（13处法律拟制，3处法律推定，1处注意规定）和其他法律事实（29处法律拟制，3处法律推定，4处注意规定）方面的“视为”语词表达出来的主要是法律拟制制度，但涉及主观意思（19处法律推定，2处法律拟制，1处注意规定）方面的“视为”语词表达出来的则主要是法律推定制度。
三、“推定”和“视为”语词的适用困境及应对举措
通过对民事法律规范中“推定”和“视为”语词的适用梳理及性质分析可以看出，立法者和司法解释制定者（此处主要是指最高人民法院）对于两词的适用非常随意和混乱，这不仅有损规范性法律文件的自身权威，也给法律的正确适用带来了很大困难。前述引言中所提《侵权责任法》第58条关于“推定医疗机构有过错”的规定便是一适例，司法实务中法官因对“推定”一词的不同解读导致具体案件审理中有的法官允许作为被告的医疗机构提出相反证据推翻对其作出的过错推定有的法官却不允许，从而出现适用法律相同但裁判结果相异的尴尬局面。再如，前述涉及主观意思方面的22处“视为”语词中19处表达的是法律推定而非法律拟制制度，然实务中有的法官将“视为”理解为法律拟制有的却理解为法律推定，这也会导致具体案件中法律适用结果的不一致。比方说，对于《证据规定》第34条第1款规定（其内容为“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利”）中的“视为”语词，有的法官将其理解为法律拟制，认为当出现“当事人在举证期限内未向人民法院提交证据材料”这一事实时，就应当认定当事人“放弃举证权利”这一拟制事实，而且该拟制事实是不能被推翻的;另一些法官则主张“视为”语词在此表达的是一种法律推定，认为当出现“当事人在举证期限内未向人民法院提交证据材料”这一前提事实时，根据两个（组）事实之间的或然性常态联系或经验法则可以推出当事人“放弃举证权利”这一结论事实，对该结论事实应当允许当事人提出相反证据予以推翻。鉴于此，我们有必要深入分析该困境产生的原因并提出有针对性的应对举措。
（一）困境之产生原因
1．法律推定和法律拟制之混淆[15]
法律推定是通过法律规范直接将基础事实和推定事实之间的或然性常态联系确定下来，推定中的两事实之间存在逻辑推衍关系，其中，基础事实是已知事实，推定事实是未知事实。法律推定中的推定事实有时可以反驳，有时不可以反驳，两者的界限在于是否有法律的明文规定。法律拟制则是立法者明知性质不同的两个事实却赋予其相同法律效果，性质完全不同的两事实之间不存在或然性常态联系和逻辑推衍关系。法律拟制的事实不允许反驳。从前述关于“推定”和“视为”语词适用的实证分析中可以看出，法律推定和法律拟制制度最容易产生混淆的情形发生在对民事主体主观意思的规定，22处用“视为”表达出来的主观意思，其中有19处之多是法律推定制度，而仅有2处是“视为”通常所表达的法律拟制制度。进一步分析，这19处法律推定制度中的推定事实均为不可反驳的事实。由此不难得出，正是因为不可反驳的法律推定在结论的不可反驳性上与法律拟制具有共同点，这一方面导致了法律推定和法律拟制的难以区分，另一方面也出现了法律推定和法律拟制的交叉地带，有些学者称该交叉地带为“推定性拟制”（注：江伟教授曾在其主编的《证据法学》一书中主张:所谓推定性拟制，是指那些当事人并未为意思表示，或意思表示不明确的情形下，基于规范上的要求，拟制有某种意思表示的存在，或将不明确的意思表示，拟制为有特定的内容。当然，其也承认，这种拟制与其他拟制迥然有别，实际上是一种法律上的推定。参见江伟主编:《证据法学》，法律出版社1999年版，第126页。另，陈界融教授主张“原则上讲，法律上的推定，如果是强力推定或拟制性推定，不允许当事人以反证推翻，除此之外的其他推定，则可允许当事人以反证推翻”。参见《民事证据法》（修改稿）立法理由述说（第79条－135条），引自中国民商法律网，http://www．civillaw．com．cn/article/default．asp?id=9576，2011年09月06日访问。）或“拟制性推定”。[16]然笔者认为“推定性拟制”或“拟制性推定”概念的提出，正是这些学者无法对法律推定和法律拟制进行本质区分而形成的一种“四不像”产物。鉴于此，我们就必须要明确法律推定和法律拟制之间区分的本质在于两事实之间是否存在或然性常态联系（即逻辑上的高概率），而不是多数学者所主张的后一事实能否被反驳。具而言之，法律推定中的两事实之间必然存在或然性常态联系，而法律拟制中的两事实则性质完全不同且相互之间不存在或然性常态联系;换言之，法律推定是以两事实之间存在逻辑上的高概率为基础，而法律拟制则不需以此为基础。例如，《合同法》第78条“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更”中“推定”语词表达的不是法律推定而是法律拟制，因为“当事人对合同变更的内容约定不明确”与“未变更”之间不存在逻辑上的高概率关系，而是性质完全不同的两个事实，一个是“合同内容的变更”（只不过是约定的变更内容不明确），另一个是“未变更”，该条的本质是规定当前一事实出现时具有与后一事实相同的法律效果。因此，该条中的“推定”应当改为“视为”。
2．法律推定和注意规定之混淆
