试论人格权商品化的发展与民法保护

摘 要 随着我国社会的发展和市场经济的进一步深化，人格权开始具有更多，更直接的财产利益，越来越多的被商业利用，人格权的商品化已成为不可阻挡的趋势。如何保护新时代下商品化的人格权已成为立法者当务之急。美国通过双重权利模式来规范人格权的商品化问题，德国则采用统一权利模式来解决这一问题。中国应从其实际出发，借鉴这二者的长处来完善民法中有关人格权商品化保护的规定。
　　关键词 人格权 人格权商品化 人格标志 公开权 民法保护
　　
　　一、人格权商品化概述
　　人格权商品化是现代社会的一个新兴事物，一般被认为源于美国，而在美国将其称为公开权①；在日本，则定义为“名人对其姓名，形象及其他对顾客有吸引力，有识别性的经济利益或价值进行排他性支配的权利[1]”。当今看来其主体不再限于名人，渐渐地也包括普通的自然人，因而可以发现“自然人的姓名，肖像，声音，隐私（个人数据）等一些传统人格权客体开始显现出商业价值，成为交易的现实或潜在对象，由此引发了‘人格商品化’的浪潮[2]”。这种商品化的人格权在英美法中称为“公开权”，在德国法里称为“商品化的人格权”。
　　关于人格权商品化的概念问题，我国目前没有一个统一的定义。台湾地区学者认为，人格权商品化是个人得以其姓名、肖像授权他人作为商业广告之用，并得禁止他人未经允许而为此种利用。我国有学者则将人格权商品化定义为个人（一般是知名人士）可以将其姓名，肖像用于商业目的，并且禁止他人未经许可而使用。还有学者提出，人格权商品化是基于商业目的，使人格权与财产权相结合而产生的一种商品化的人格权。WwW..coM也有学者将人格权商品化表述为，姓名、肖像等人格标识的拥有者，将自己的这些人格标识有偿的授权许可他人以商业目的使用，被授权人从使用活动中获取商业利润。随着社会的发展进步，受保护的人格要素将会不断扩展，对人格权商品化以列举的方式划定一个明确的界限是不可能的。所以，笔者比较赞同这样的一种定义。即人格权商品化是指使用自然人的姓名，肖像，声音等具有特别性的人格标识增强和促进特定商品或服务的销售，从而使自然人的人格标识发挥其商业价值，并使该自然人因此获得相应报酬或其他经济利益[3]。这个权利包括两个方面的内容。第一是消极权利，即禁止未经本人允许商业性使用其人格标识的权利。第二是积极权利，即授予他人利用本人人格权标识的排他性权利。这个权利具有财产性质，既要保护其精神利益，又要保护其财产利益[4]。其具有以下特征：
　　（一）人格权商品化中，人格标识的经济利益包含于人格权
　　在人格权商品化的过程中，人格标识的经济利益逐步显现，“这种经济利益由于仍然是从人格因素中发挥出来的，所以，在广义上仍是人格利益的一部分，或者说是人格利益的特殊部分[5]”。人格权商品化并非产生一种特殊的新的权利，而是对人格权经济利益的承认，通过依靠人格权的具体权能，例如对姓名，肖像等人格标识进行商业利用的控制权，运用人格权模式来实现人格标识的商业价值。而且在现代市场经济社会，不承认人格权的经济利益内涵，不但不能切实保护人格权，反而会削弱对人格权的保护。因此，在人格权商品化的大浪潮中，人格权内在的包含着人格标识的经济利益。
　　（二）人格权商品化仍以人格权方式保护经济利益
　　承认人格权的经济利益内涵，扩充了人格权的内容和权能[6]。人格权商品化是以人格权的方式在两个方面来维护权利人的经济利益的；一个是人格标识的禁用权，即权利人享有排除他人擅自将自己的人格标识进行商业化利用的权利。另一个是人格标识的利用权，是指权利人对各类人格标识进行商业利用的权利。这种情形包括权利人既可以是自己将各种人格标识使用于商业领域之中，依靠人格特质对公众的影响力和吸引力在商品经营中直接获取利益；此外，权利人也可以转让、许可他人将人格标识运用于相关商业活动中，从而收取转让费或许可费。
　　（三）人格权商品化仍坚持人格权的非财产性
　　承认人格权本质上具有经济利益并不意味着“人格和尊严的商品化”和降低对人格的保护，而正是加强对人格权的全面保护的表现。因为，人格权的经济利益只是附属于精神利益的，其存在并不是人格“完全”的商品化。在人格权所涵盖的广泛利益范畴中，精神利益仍处于主体地位。因此，人格权商品化并不是人格权的财产化，其内涵仍是非财产性。
　　二、人格权商品化的发展
　　一般地，一种新的社会现象的出现，民事法律若要对其进行调整，有两种解决思路，一种是创制一种新的民事权利制度，另一种是扩大现有的民事权利内涵。目前在世界范围内，针对人格权的商品化问题，主要有两种规制方法，分别是美国的双重权利模式和德国的统一权利模式。分析这两种权利模式就必须了解人格权商品化在这两个国家的发展概况。
　　（一）美国公开权的发展
　　公开权概念最早是由美国最高联邦第二巡回上诉法院于1953年在哈伊兰案件中提出来的②。1954年尼默在其出版的《公开权》一书中，最先使用了公开权的概念。他认为，公开权是“每一个人对其产生或购买来的公开价值进行控制并从中获取利益的权利。③”美国法律学会于1995年出版的《美国反不正当竞争法（第三次）重述》规定：“侵占个人形象的商业性价值构成侵害公开权”。发展到今天，美国境内大多数的州皆已承认公开权，虽然仍未有关公开权之联邦法，但在美国已有28个州承认此种权利，其中有18个州系以成文的州法规范，18个州以普通法规范，而其中8个州两者皆有。
　　现今，美国对人格权商品化问题的处理模式就是将人格权分为两个部分，一是隐私权，而是商品化以后的公开权，即双重权利模式。这种模式的好处是在人格权商品化的实践中，可以根据人格权商品化的新趋势，避免人格权与财产权的僵化理解与适用，以利于人格利益的商业化开发和财产性利用。当然，公开权这种保护模式也有其弊端。由于公开权最初是由判例法创制的权利类型，也是一个发展期限比较短的权利，因此，它不像制定法所规定的权利那样准确，稳定，其含义处在“明确化”的过程之中，而且判例法的认识基础深受经验主义的影响，它没有事先构造相应的体系；其所创制的权利概念也不着重体系性，而是注重实用性。所以，公开权是一个功能型的权利概念，而不是体系化，类型化的概念。基于此，美国现今公开权发展的趋势，就在于寻求各州规范之间的统合，也就是制定可规范全国的联邦公开权法。因为现今各州法对于公开权所提供的保护差异很大，特别是有关期间的规定，可转让性，可继承性，注册登记制度及合理使用的情况，所以要整合各州差异最好的办法就是通过联邦法将其予以规定。
　　（二）德国人格权商品化的发展
　　19世纪德国著名学者基尔克提出了人格权商品化理论。基尔克认为某些具体人格权同时也是财产权，一般人格权也应当同时包含精神利益和物质利益两个方面。不过其理论并没有被立法和司法实践采纳。在19世纪末期，虽然立法者已经注意到非法利用他人姓名或肖像以获取利益的行为是客观存在的，但对此也并没有给予重视。自第二次世界大战以后，随着人格权观念的发展以及对人格权保护的加强，德国司法实务和民法理论越来越重视人格权的商品化的问题，利用自己的人格特点在市场中获利的行为不再被认为仅仅是不道德的，而且也是违反法律的行为。在著名的“paul dahlke”一案中，德国联邦最高法院认为，在广告中使用名人的肖像的，在很多情况下只有通过全额费用才能够获取对方的同意，从而在法律上承认了人格权市场化的行为。

　　面对人格权的商品化问题，德国采用了统一的权利模式，即利用通过对传统人格权制度予以新的解释，拓展传统人格权的内涵对商品化的人格权予以保护，这一做法的好处在于既保持了传统人格权理论的延续和稳定，又一定程度上解决了现实问题。但是其缺陷在于并未对传统人格权理论进行重构；所以其在立法，司法和学理上对人格权的财产性，可转让性，可继承性的承认是有限度的，是在传统人格权理论和制度基础上的承认，现实的做法也会始终面临传统人格权理论的诘问而形成一个无法克服，无法突破的障碍。同时，对人格权财产利益的保护也就不那么明确和全面。总之，根据统一的权利模式，德国判例，学说承认了人格权的商品化，而这种人格权商品化也成为德国民法中人格权法的一个发展趋势[6]。
　　（三）我国人格权商品化的发展
　　在我国，由于市场经济的发展，人格权与财产权结合在一起尤其是名人的姓名，肖像等具有特殊的吸引力，对产品的促销能产生巨大的推动作用，因此，人格权商品化现象越来越普遍。但是，由于立法的滞后，自然人或法人的人格权常常遭到非法利用。模仿美国总统奥巴马的形象出现在中国商品的广告上，在中国的电视画面中谈笑风生，推销中国的商品；在某些风景名胜区，有人模仿毛泽东，蒋介石的形象，招揽生意；一些艺人，如赵本山，谢霆锋，刘德华，彭丽媛，与他们的名字谐音的“赵本衫”，“泻停封”，“流得滑”，“膨立圆”分别被注册为衣服，止泻药，涂改液，丰乳霜的商标。不但自然人的人格标识被广为应用于商业领域，一些享有声誉和知名度的法人或组织也未能幸免，某大学的人文环境已成为相邻的房地产开发商的楼盘宣传的重要内容[7]。面对我国广泛存在的非法使用民事主体人格标识的侵权行为的现实，立法上没有相关规定，司法实践中操作起来处处碰壁。在理论上，一些学者尽管在努力探讨这个问题，但力量弱小，没有引起足够的重视。
　　三、人格权商品化的民法保护
　　鉴于人格权商品化在我国社会生活中出现的问题，参照美国和德国对人格权商品化的不同的保护模式，汲取这两种保护模式中的精华，并结合我国的实际，民法应作调整对这一新问题加以保护。
　　（一）在一般人格权中，增加“保护自然人人格标识的商业价值”的规定
　　在一般人格权中加入对自然人人格标识商业价值保护的规定，可以起到以下作用，首先，为人格标识商业价值的保护提供一个弹性的空间。即便通过不断完善可以使人格权法对当前社会中出现的人格权商品化现象全部予以调整，但这样的立法仍是不完善的。商品经济在发展，商家们绞尽脑汁的使自己的宣传成本最小化，法律是无法也不可能对这些尚未出现的侵权行为制定调整规范的，因此，有必要确认自然人人格标识中的财产价值，并将它作为当事人的一种合法权利写入“人格权总则”中，这样就不会使那些新出现的人格权商品化问题无法可依，也可以节省立法成本。其次，起到一种“价值导向”的作用。当前现实生活中有关名人形象侵权的纠纷越来越多，但是这些受害者的正当权利却得不到司法救济；其原因主要在于我国现行人格权法主要保护精神利益，基本上不直接涉及人格标识的财产利益。随着大众传媒，商业广告的发展，自然人特别是名人的姓名，肖像等人格标识有助于提高商品的知名度，增强商品的影响力，形成巨大的明星效应，这里面必然包含巨大的财产利益，这说明人格权不再是与财产隔绝的纯粹精神性权利，因此，在总则中确认人格权的财产性意味着对传统人格权的突破，意味着人格权的立法价值从单一的“精神利益”的保护向“精神利益”与“财产利益”双重保护的转变。最后，为财产损害赔偿提供了法律根据。当前的人格权纠纷，权利人只能得到极少的精神损害赔偿，甚至得不到任何赔偿，主要因为我国现行立法并没有明确承认人格标识所含有的商业价值。因此，确立人格标识的商业价值在人格权法中的独立地位，为权利人请求财产损害赔偿提供了可能。
　　（二）完善姓名权，肖像权等人格权制度
　　1．扩充人格权的主体范围
　　随着经济的发展，人们文化水平的提高，为了满足人们多种多样的需要，尤其是娱乐体育行业中，出现了自然人之间组成的团队组合，特别是娱乐界普遍存在各种演艺组合，如我们所熟知的“五月天”，“凤凰传奇”，“飞轮海”等。此种组合由2人以上构成，对外使用统一的名称，进行统一的行动，具有建立在各自肖像基础上的集体肖像。它不同于单个自然人的姓名肖像，又不同于个人合伙组织，无法归类于现有的任何一种人格权主体。因此，就需要民法扩充人格权的主体范围，将团体组合的整体归属和利用及组合中个体的权利义务通过法律加以规定或者规定当事人在订立合同时就此内容明确约定下来。
　　2．加强对姓名权，肖像权中经济利益的保护
　　《民法通则》规定了不得擅自以商业目的使用他人肖像；公民姓名权，肖像权受到侵害的，有权要求停止侵害，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失，可以此为基础，具体规定以营利为目的使用他人姓名，肖像等人格标识的损害赔偿制度。对人格权中经济利益损害的赔偿范围和数额加以规定，具体参考以下因素：①被侵权人因行为人的非法利用行为所造成的金钱损失的范围和行为人因其行为所获得的利益的多少；②行为人非法利用行为的性质和范围；③行为人的主管恶意和是否知道或是否应该知道其行为违法。法院在具体审理侵犯商品化人格权的案件中，在认定侵权后，在法律规定的范围内，确定具体赔偿数额时可综合考虑以上三个因素做出判决。
　　3．承认部分人格权的可转让性与可继承性
　　人格权只有在转让和继承中，其所包含的商业价值才能得以充分展现和利用，才有利于人格权商品化过程中的转让人，受让人等相应主体的经济利益的实现。但是，人格权的转让与传统民法中的人格权观念相悖，传统民法不承认人格权的可转让性。在这方面，公开权制度值得许多国家借鉴，它所具有的可转让性，可继承性和受到损害后的特殊的救济方式，使得传统的人格权制度在变化中适应了商业化社会的需要，有利于对人的人格利益和价值的全面维护。我国民法中的人格权制度也可以根据我国实际情况从中借鉴，以促进我国人格权制度的完善，解决人格权商品化中出现的许多新问题。
　　人格权商品化在我国的确立与完善，既是市场经济发展的必然，又是社会主义法制发展的要求，同时也是我国法律体系这个开放系统的强大生命力的体现。面对人格权商品化，以上的保护方法是仅就目前的形式提出的，人格权商品化的特点和保护对象会随着社会的不断发展逐渐增多，因此，就需要法律尤其民法作为社会关系的调节器，应从现实经济生活的实际出发，立足于社会发展的需要，立足于民法理论的完善，与时俱进，大胆创新，承认人格权商品化并对其进行保护。完善我国的人格权法律制度，为中国人格权法律制度也为现代民法理论体系的完善作出积极贡献，最终促进社会经济的发展。

　　注释：
　　①不同学者对the right of publicity的翻译不尽相同:有的翻译为"公开权",有的翻译为"形象权",有的翻译为"名声权",还有翻译为"知名权","名望权"的,此处用公开权.
　　②202f.2d866(2d cir)cert denied 346 u.s.816(1953).
　　③nimmer.the right of publicity,19 law contemp,prob 203,at 216(1954).
　　参考文献：
　　[1]杨立新.人身权法论.人民法院出版社.2002:378.
　　[2]蓝蓝.人格与财产二元权利体系面临的困境与突破——以"人格商品化"为视角展开.法律科学(西北政法学院学报).2006(3).
　　[3]赵宾,李林启,张艳.人格权商品化法律问题研究.知识产权出版社.2009.
　　[4]杨立新.制定民法典人格权法编需要解决的问题.河南省政法管理干部学院学报.2004(6):4.
　　[5]范晓锋.试论人格权的经济利益与保护.河北法学.2002(5).
　　[6]王利明.人格权法研究.中国人民大学出版社.2005:283.
　　[7]杨立新,林旭霞.论形象权的独立地位及其内容.吉林大学学报.2006(1).