摘要: 网络服务提供者在网络信息交流中处于中立第三方地位。在网络用户利用网络服务实施侵害著作权行为的情况下，网络服务提供者作为共同侵权行为的帮助人，承担间接责任；这一责任，是为过错责任，即在网络服务提供者具备“明知”（实际认识）和“应知”（推定认识）的主观要件时承担；同时，亦为不真正连带责任，在事实上是由网络服务提供者承担最终责任。
关键词: 网络服务提供者；间接责任；过错责任；连带责任
侵害行为及其责任分担，是侵权责任法与著作权法共同关注的问题。对此，学者从不同角度做出过阐述。知识产权学者王迁、王凌红以《信息网络传播权保护条例》为对象， 借助美国判例法的资料，较早对著作权间接侵权问题提出了自己的理论分析框架。近期，民法学者张新宝、杨立新等则以我国《侵权责任法》第36条为样本，运用民法解释论的方 法，着力阐述了网络侵权责任制度的立法精神和法律适用。[1]在此，笔者不揣浅陋，试以民法学理论为基础，以现行法律规定为依据，以著作权相关判例为资料，对网络侵权的责 任主体地位，过错认定规则以及赔偿责任形式做出解读和分析。
一、特殊责任主体：网络服务提供者的法律地位
著作权法中的间接侵权责任，是知识产权领域中制度变革最快、社会关注度最高的一个问题。在立法例和司法判例中，侵害著作权有直接侵权行为与间接侵权行为之分，法律 对此规定了不同的过错条件及处罚标准。wWw..COM所谓间接侵权行为有两种含义：一是指行为人的行为系他人侵权行为的继续或预备，即是其行为帮助和导致了直接侵权行为的发生，因而 对权利人造成了损害，亦称为“二次侵权”。例如为他人出售、出租、展出之目的而保存侵权复制品的行为，为侵权表演提供设施、场地的行为等；二是指行为人并没有从事任何 侵权行为，但由于特定社会关系的存在，依法须对他人的侵权行为承担一定的责任。例如雇主对雇员因完成本职工作而实施的侵权行为，委托人对受托人因履行委托合同而实施的 侵权行为等。[2]相对于直接侵权行为而言，间接侵权行为有两个鲜明的特征：1）间接侵权行为并不是著作权“专有权利”所限定的行为。专有权利既是使用权，即著作权人专有 使用的权利；同时也是禁止权，即排斥他人擅自使用作品的权利。正如有的学者所言，某一行为是“专有权利”所指向的行为，如果未经权利人许可而实施即可能构成侵权。因此 ，凡是直接侵权行为都是受到“专有权利”所限制的行为，凡是间接侵权行为则不在“专有权利”的控制范围之内。[3]2）间接侵权行为是直接侵权行为的帮助行为或预备行为。 法律之所以规定间接侵权，其目的是加强对著作权的保护，既可以避免权利人因无法追究直接侵权人的责任而蒙受损害，同时也可以防止直接侵权行为发生并抑制损害后果扩大。 实施间接侵权行为，导致直接侵权行为发生并造成权利侵害后果，这一行为的法律责任就是间接侵权责任。
在网络著作权侵权行为中，网络服务提供者主要承担的是间接责任。网络服务提供者是指为网络信息交流和交易活动的双方当事人提供中介服务的第三方主体。根据一些学者 的解释，它包括但不限于网络接入服务提供者、网络空间提供者、搜索引擎服务提供者、传输通道服务提供者等媒介双方当事人的主体；[4]或者说，除了上述技术服务提供者外， 还应当包括内容服务提供者。[5]在有的情况下，网络服务提供者自己利用网络，发表侵权作品或信息，侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。[6]这是根据直接侵权责任原则 ，基于自身侵权行为所产生的民事责任。在多数情况下，网络服务提供者既不参与信息交流，也不选择信息的接收方，仅是提供接入、缓存、信息存储空间、搜索以及链接等技术 服务，即在双方当事人的信息交流中处于消极中立第三方主体地位。在网络用户利用网络服务实施侵权行为的情况下，网络服务提供者依法所承担的责任，则是根据间接责任规则 ，基于他人直接侵权行为所产生的责任。
在侵权行为中，相对于直接侵权行为人与侵权行为受害人而言，间接侵权行为人处于一种特殊的地位：或是诱导、促成或帮助他人实施了侵权行为，因而对受害人承担共同侵 权责任；或是对他人的侵权行为负有监督的权利和能力，因而对发生的损害负有特殊侵权责任。具体说来，该类责任主体，主要包括以下两种情形：一是共同侵权行为中的帮助侵 权人。共同侵权行为，是指数人共同侵害他人民事权益造成损害的行为。基于主观关连的共同侵权行为也叫做“共同正犯”，其侵权人包括实行人、教唆人和帮助人。[7]无论是大 陆法系的民法典，还是英美国家的侵权行为法，大多有关于共同侵权行为的规定。帮助人系共同侵权行为人[8]，亦视为连带债务人。在共同侵权行为中，帮助
人已经认识到直接侵 权行为的存在，并实质性地帮助他人实施了侵权行为。其责任承担的法律后果，既是对自己过错行为（帮助侵权行为）的负责，也是为他人侵权行为（直接侵权行为）的负责。二 是特殊侵权行为中的替代责任人。传统法律意义上的替代责任，是指对他人侵权行为造成的损害或对本人管领的物件造成的损害所承担的侵权赔偿责任。对他人侵权行为和本人管 领物件致害的赔偿之责，与对自己的不当行为所承担的责任是有区别的，前者在罗马法上被称为“准私犯”之债，[9]后者被学者谓为“真正的侵权行为法”。 [10]严格意义上的替 代责任（vicarious liability），专指对他人的侵权行为承担责任，是英美侵权行为法所创设的制度。[11]在后世立法中，替代责任一般是指对他人侵权行为所应承担之情形，诸 如监护责任、雇主责任、安全保障责任等。[12]在这种特殊侵权行为中，责任人是典型的间接责任主体，其承担的责任并不是基于过错的存在，而是源于自身对他人侵权行为控制 的能力。
为他人侵权行为负责之规则，是著作权法判定网络服务提供者民事责任的基本分析工具。在美国著作权法理论中，间接侵权责任制度确立了技术（产品）提供者作为第三方主 体的责任基础，即间接侵权行为人因他人直接侵权行为而承担的责任，具体包括帮助侵权和替代责任。早期的美国著作权立法对间接侵权责任并没有明确规定，但法院的一系列判 例形成了第三方为他人侵权行为承担责任的规则体系。在1984年索尼案中，美国最高法院宣称：著作权法虽然没有此类明示的语言，“但承担替代责任，几乎存在于著作权的所有 领域之中；而帮助侵权的概念则是一类更为广泛的问题，即确认在某些情况下为他人的行为负责是公正的”。
1、帮助侵权。一般认为，帮助侵权制度系从工业产品责任发展而来。1971年的gershwin publishing corp.一案判决，对帮助侵权有着经典的定义，即“在知道他人的行为构 成版权侵权的情况下，诱导、促成或实质性地帮助他人进行侵权行为，应当作为帮助侵权者而承担责任”。[14]其构成要件包括：1）存在直接侵权行为；2）间接责任人认识到直 接侵权行为的存在；3）帮助直接侵权人实施了侵权行为。在英美法传统中，共同侵权行为分为“同一”侵权行为（即“为了一致的目的而实施的共同行为”）和 “分别但一致”的 侵权行为，对于前者可以提起“共同诉讼”，对后者则产生针对“若干”行为人的独立侵权诉讼。[15]在网络著作权侵权案中，帮助人提供网络技术服务是“分别”的，但其行为 帮助了直接侵权人，导致了“一致”的侵权后果发生，因而权利人可以针对网络服务提供者单独提起诉讼。
2、替代责任。替代责任又称为转承责任，最初出现在代理关系与雇佣关系中，即被代理人对代理人实施的，得到被代理人“授权”或“批准”的侵权行为承担责任，雇主对其 雇员在“雇佣期间”实施的侵权行为承担责任，概称为“为他人侵权行为承担的责任”。[16]美国著作权侵权诉讼，将替代责任分为“房东-租客”与“管理者 -表演者”两类情形 。在1963年shapiro一案中，法院对替代责任的认定提供了两个标准：一是替代责任人有权利和能力控制直接侵权的发生；二是替代责任人从侵权行为中获取直接的经济利益。[17] 依此构成条件，商店主人对承租者出售侵权录音制品的行为负有责任，娱乐场所的管理者对他人的侵权表演活动负有责任。在替代责任中，基于“房东”或“管理者”的特定身份 ，本有权利和能力控制侵权行为的发生，但未能尽到善良管理人之义务，且从这种侵权行为中获取直接利益，因此必须承担责任。在1976年著作权法制定过程中，关于替代责任问 题存有争议。美国众议院在著作权报告中指出：“著作权法有一个早已确立的原则，即任何违反著作权所有人排他权利的人都是侵权者，包括那些被认为是相关的或代理的侵权人 。” [18]由此可以认为，美国国会认可并保留了判例法中的有关规定。
关于网络服务提供者的侵权责任，最终在1998年美国《新千年数字著作权法》（dmca）中得到了确认。该法第二部分“网络著作权侵权责任限制”新增了美国著作权法第512条 ，明文规定了提供传输通道、系统缓存、信息存储、信息搜索等服务的四类网络服务提供者承担侵权责任的限制事由。这一立法的意义在于：第一，对判例法关于网络服务提供者 承担间接责任予以肯定。dmca只规定了免责条件，判断网络服务提供者是否承担侵权责任，依然根据著作权法。在司法判例中，尽管有的法院曾判决网络服务提供者承担直接侵权 责任，但后来美国法院对此达成共识，即网络服务提供者没有主动实施侵权行为的，不承担直接侵权责任，但可能由于构成帮助侵权或替代责任要件而承担间接责任；第二，体现 了立法者对中立信息传播技术的保护。dmca产生了一个重要原则--“避风港”
原则（即“通知-删除”原则）：在网络著作权侵权案件中，被侵权人在获知侵权事实后，可以向网络 服务提供者发出符合dmca规定的侵权通知，后者在接到侵权通知后，应当及时删除相关侵权信息，否则就被视为侵权。技术中立的法律规则，是对网络服务提供者间接侵权责任的 限制。这一问题容当本文后述。
在大陆法系传统中，对于网络环境下发生的侵权，网络服务提供者自己利用网络发表侵权作品的，是为直接侵权责任。但多数情况下，网络服务提供者没有履行相应的注意义 务，可能对网络用户利用网络服务而实施的侵权行为承担责任，这即是所谓的间接责任[19]。在侵权责任法中，网络服务提供者作为“帮助人”，承担的是共同侵权责任，由于其 未尽到“善良管理人”之义务，对他人传播的侵权性信息没有采取合理的处理措施，因而对他人的直接侵权行为承担间接责任。至于在准侵权行为中，如雇主对雇员因执行职务在 网络上实施的侵权行为、监护人对被监护人在网络上实施的侵权行为，这些特定主体所承担的替代责任，并不适用于作为信息交流中介的网络服务提供者。应该说明的是，大陆法 系国家的民法典，对网络著作权侵害问题均未作出规定，相关法律规则多见于特别法，如1997年德国出台的《规定信息和通讯服务的一般条件的联邦立法》（有学者将其简称为“ 多媒体法”），2001年日本公布的《特定电气通信提供者损害赔偿责任之限制及发信者揭示法》（实际上是规范以不特定人接受信息为目的的“网络信息法”）。2000年欧盟通过 《电子商务指令》，旨在欧洲区域内部市场统一电子商务的规范。该指令第四部分对网络服务提供者履行传输、系统缓存、服务器寄存功能时的侵权责任作了限制性规定。[20]与 美国dmca相同，欧盟指令认定了网络服务提供者的特殊责任主体地位，而且就网络服务的不同类型规定了免责条件。但是，欧盟指令适用领域比较宽泛，包括对诽谤、散布色情信 息、网络毒品交易等行为的制裁，而不象美国dmca仅限于侵权著作权的情形；另外，该指令还要求成员国不得对网络服务提供者对传输、存储、寄存的信息课以监控的义务，以免 使其负担过重。
在我国，司法实践中一直运用共同侵权规则来处理网络著作权的帮助侵权问题。《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2000年 11月通过，2003年12月、2006年12月修改）作出审理网络著作权侵权案件的司法解释：一是规定了网络服务提供者参与、教唆帮助他人实施侵权行为的责任：网络服务提供者通过 网络参与他人侵犯著作权行为，或者通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为的，人民法院应当根据民法通则第一百三十条的规定，追究其与其他行为人或者直接实施侵权行 为人的共同侵权责任；二是规定了网络服务提供者对网络用户侵权行为承担责任的条件：提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或 者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，人民法院应当根据民法通则第一百三十条的规定，追究其与该网络用户的共同侵权责任。 2006年7月，《信息网络传播权保护条例》正式实施，以立法形式首次明确了网络信息服务中的第三方责任，即间接责任。该条例借鉴美国dmca的有关做法，分别规定了自动接入及 自动传输服务提供者、自动存储服务提供者、信息存储空间服务提供者以及搜索或链接服务提供者的著作权侵权责任。值得注意的是，我国《信息网络传播权保护条例》只规定了 共同侵权行为的帮助侵权责任，而未涉及特殊侵权行为的替代责任。有学者认为，我国《侵权责任法》第四章“关于责任主体的特殊规定”，是侵权责任中的特殊责任形态，主要 规定的是对人的替代责任，其中网络侵权责任，在网络服务提供者承担责任的形态上，也是替代责任。[21]笔者认为，网络服务提供者对网络用户的侵权行为所承担的责任，是一 种间接侵权行为人负责的特殊责任形态，但并不是替代责任。对此，应作出共同侵权责任的法律解释，这是因为：1）网络服务提供者在网络侵权中，既是加害人，也是责任人。网 络服务提供者无论是违反“通知--删除规则”，接到侵权通知后对网络侵权行为未采取处理措施；[22]还是违反“知道规则”，明知或应知存在网络侵权行为，而未采取必要措施 ，[23]都是一种致人损害的行为。在这里，加害人与责任人是为一体。而在替代责任中，责任人与加害人并非同一主体，责任人与损害事实之间没有直接联系，损害的直接原因应 是责任人以外的加害人。在这里，“替代”的仅是赔偿责任，而未发生责任人的侵权行为；2）网络服务提供者在网络侵权中，与网络用户是侵权行为实行人与帮助人之间的“共同 关系”，在这里，实行人行为与帮助人行为有直接的因果关系。具言之，正是帮助人的行为，促成了实行人直接侵权行为的发生。而替代责任不同，责任人与
加害人之间表现为隶 属、雇佣、监护、代理等身份关系。从致人损害的角度来看，侵权损害与责任人行为没有直接的因果关系，但由于特定的间接联系产生了替代责任；3）网络服务提供者在网络侵权 中，与加害人亦为责任主体，都是受害人请求权所指向的对象。而在替代责任中，受害人的请求权并不指向具体的加害人，而只能向责任人求偿。综上所述，网络服务提供者的间 接侵权责任，是基于“帮助行为”发生的，而不是由于特定身份而替代的。
二、过错责任及其认定：网络服务提供者侵权责任的归责原则
著作权侵权理论的发展表明：法律必须寻求著作权保护与技术创新之间的“平衡点”。在网络著作权时代，立法者创设了“信息网络传播权”，赋予了权利人对其作品在网络 传播技术下的专有权利。这即是著作权的扩张；同时，立法者从未放弃“技术中立”立场，允许网络技术的实质性非侵权使用。这即是著作权的限制。为技术提供者设定“安全阀 ”或“避风港”，即是为技术产品和服务的提供者确定合理的责任边界。在传统著作权立法中，诸如合理使用、法定使用等多从“作品使用”的角度去规制，以此作为侵权使用的 例外；而在网络著作权立法中，认定网络服务提供者的主观过错，则采取“通知-删除”规则，较多从“技术措施”角度来判断。无论是美国dmca，还是欧盟电子商务指令，都确立 了网络服务提供者作为间接侵权行为人的责任基础，同时又为责任承担设定了免责条款。可以说，过错及过错的认定，是网络服务提供者间接侵权责任制度的要点与难点。
归责原则是责令侵权人承担责任的依据。在侵权责任法中，过错责任与无过错责任作为归责原则，是两种不同的归责方式：前者是主观归责原则，即以人的主观过错作为确定 责任归属的根据，有过错即有责任，无过错即无责任，一般侵权行为适用此种归责原则；后者是客观归责原则，即以人的主观过错以外的某种客观事实作为确定责任归属的根据， 只要有特定损害事实存在，即要承担相应责任，法律特别规定的侵权行为适用此种原则。[25]关于网络服务提供者的侵权赔偿责任，国外立法例曾采取过两种模式：一是无过错责 任。即网络服务提供者在其中介服务过程中，对其系统和网络中传输、存储或缓存的信息负审核监督义务，一旦其系统或网络被他人用作侵权工具时，不论网络服务提供者是否有 过错，都要承担责任。[26]二是过错责任。即网络服务提供者在他人利用其系统或网络实施侵权行为时，在知道该行为发生而未采取处理措施时才负责任。 [27]在互联网发展早期 ，由于人们对网络服务提供者的地位、作用及监控能力的认识不足，因而出现适用无过错责任原则之主张。目前，世界上主要国家和地区都对网络服务提供者采用过错责任，并且 明文规定了一些责任限制条款。
过错是网络服务提供者承担责任的基础。之所以规定由其承担相应的民事责任，是因为其主观上有可以归责的事由（故意或者过失）。在故意侵权的情况下，网络服务提供者 违反的是不得侵害他人合法权益的义务；在过失侵权的情况下，网络服务提供者违反的是对他人合法权益应尽到的注意义务。[28]传统民法的侵权赔偿之债理论认为，故意是指债 务人明知行为不正当而仍然为之的作为或不作为。在罗马法上也作恶意和诈欺解释。故意责任虽经当事人合意亦不得免除，但责任发生后可因权利人放弃请求赔偿权而免除。这一 原则从罗马法至近代民法一直都在普遍采用。过失是指债务人应注意并能注意而未加注意的作为或不作为。过失即缺乏注意的应有程度。罗马法将过失与注意义务直接联系起来， 对后世侵权责任法影响很大。大陆法系中的过失是以注意为前提条件的。重过失就是“欠缺普通人之注意”，抽象轻过失是指“缺少善良管理人之注意”。[29] 英美法系的侵权责 任法也是以注意力来区分过失的程度，应尽最大注意而未尽时，视为“重大过失”（gross negligence）；应尽普通注意而未尽时，视为“普通过失”（ordinary negligence）。 [30]笔者认为，在互联网上确定网络服务提供者的责任，适用“善良管理人”之注意义务标准是合理的。这是因为，网络服务提供者并不能对所有的网络信息负有审查义务，但是 其应该采用一些过滤技术防止侵权性信息的传播，或对于一些明显的侵权性信息及时进行删除。如果网络服务提供者未尽上述“应注意并能注意”之义务，即要承担过错责任。
网络服务提供者的主观过错状况，在帮助侵权中具体表现为 “知道”这一认知要件。在美国网络侵权理论中，主观认知分为两种：一种是“实际认识”（actual knowledge） ，即帮助侵权人实际认识到直接侵权行为的发生，且这种直接侵权行为是特定和具体的；二是“推定认识”（constructive knowledge），即帮助侵权人并非实际认识特定的直接 侵权行为，但通过具体
情形能够推定其知道。前者是一种对过错的事实认定，需要原告用证据证明被告事实上知道他人利用其服务实施侵权行为。在信息网络服务中，网络服务提 供者必须能够分辨出网络用户的具体行为是否属于侵权行为，在此情况下，即符合“实际认识”的标准。[31]后者则是一种法律的推定，即虽无充分证据证明网络服务提供者对于 具体侵权行为存在实际认识，但基于其应具备的预见、判断和控制能力的注意义务，且违反注意义务与造成损害结果之间有因果关系，法院可以认定其主观上存在过错。[32]互联 网的信息传播中，每时每刻都会有大量文件上传、下载、检索、访问，在这种情况下，网络服务提供者不可能识别每一用户每一行为的性质是侵权使用还是授权使用，这就需要结 合相关证据来判断网络服务提供者的主观过错，即适用“推定认识”的标准。在司法实践中，将“推定认识”作为识别网络服务提供者的主观过错，须持一个谨慎的态度，建立严 格的适用条件。从客观要件来看，须侵权信息内容的违法性明显，一般理性人即可识别。例如，谩骂、侮辱他人的信息，热播、畅销的版权作品等，其侵权传播行为的加害性非常 明显，从信息本身即可识别；从主观要件来看，须网络服务提供者应该知道侵权信息的存在，且采取了不作为的帮助侵权行为。一般来说，该信息应存在于网络服务提供者可以看 到的位置，如榜单、推荐标题等，但其视而不见，放任侵权行为的发生或存在。应该指出的是，我国相关立法文件对“知道”一词，前后表述不一，存有多处混乱。 1986年《民法 通则》、1991年《计算机软件保护条例》采用“知道”与“应当知道”并称的办法。[33]而2006年《信息网络传播权保护条例》则分别对信息存储空间的提供者与搜索、链接的提 供者采取了“知道”、“应当知道”与“明知”、“应知”的不同说法。[34]在上述立法文本中，“知道”和“应当知道”是并列关系而不是包容关系，两者可对应“明知”和“ 应知”的表述，这与美国网络侵权理论中的“实际认识”和“推定认识”大体是相当的。2010年《侵权责任法》第36条则以“知道”一词指称网络服务提供者的主观认识状态。全 国人大常委会法制工作委员会民法室编著的解读文本，将“知道”解释为“明知”和“应知”两种主观状态，即“要求网络服务提供者在过错而不仅在故意的情形下承担侵权责任 。” [35]毫无疑问，网络服务提供者主观认知的过错，应包括“明知”和“应知”两种状态，前者系“实际认识”，是对主观过错的事实认定，是为过错责任认定的普遍情形，可 依证据判断；而后者系“推定认识”，是对主观过错的法律推定，是为过错责任认定的例外情形，须按要件规定严格把握。该书关于“知道”的宽泛解释虽有合理之处，但并没有 从立法层面解决主观认知表述不一的问题。质言之，《侵权责任法》第36条关于“知道”的规定，在法律适用中存有疑虑，需在司法层面作出明确说明。
网络服务提供者“明知”与“应知”的主观过错，在侵害著作权责任中可适用“通知与删除”规则来识别。“通知与删除”规则是处理网络版权纠纷，减少侵权损害后果，认 定网络服务提供者赔偿责任的法律机制。《侵权责任法》第36条规定的意义在于：首先，体现了立法者对中立信息传播技术的保护。由于侵权内容并非网络服务提供者所提供，加 之信息的动态性和海量性，因此原则上不要求网络服务提供者对信息内容主动审查，而是要求其按照被侵权人通知进行处理；同时，界定了网络服务提供者所应承担的主观过错责 任。该条第2款是“通知与删除”规则的一般规定，即网络服务提供者在接到侵权通知后，应按照通知进行处理，否则对损害的扩大部分承担责任，这是一种“明知”或“实际认识 ”的状态；第3款应视为“通知与删除”规则的例外规定。即网络服务提供者虽未收到通知，但对明显存在的侵权信息，也应主动采取措施减少损害的发生，否则也应承担责任，这 是一种“应知”或“推定认识”的状态。关于通知本身的法律性质，有学者认为是一种权利，或说是权利所派生的权能。笔者认为，通知本身并不是民事权利或权能，“发出通知 ”是被侵权人主张权利救济的手段，对通知的处理则是网络服务提供者对法定义务的履行。《侵权责任法》第36条规定的积极意义应予以肯定，但也存在一些不足：1）“通知与删 除”规则是网络著作权侵权的特有规则。“通知与删除”规则（notice and take down procedure），被称为针对网络技术中介服务的“避风港”制度，本为美国dmca所创设。《 侵权责任法》第36条所指“民事权益”，包括但不限于著作权，人格权以及其他知识产权都列入其中。笔者认为，后者并不能适用这一规则，其理由是：诸如专利侵权，其专业判 断难度很大；至于商业秘密侵权，其隐蔽性难以识别；而名誉侵权，则不易对事实真假作出认定。在这种情况下，被动通知的处理或主动审核的要求，对网络服务提供者都不合
适 宜。因此，将著作权法上的“避风港”制度普遍适用之，是极为不妥的；2）“通知与删除”规则是特定网络服务提供者的适用规则。根据《信息网络传播权保护条例》的规定，“ 通知与删除”规则仅适用提供存储空间、搜索和链接等网络服务情形。[36]而同样是“避风港”制度规范下的接入、传输通道和缓存服务的免责条件中并不涉及 “通知与删除”规 则。[37]这是因为，他们并不具备与网站经营者相同功能，这些网络服务提供者均无法识别和根据通知去处理具体的侵权信息；3）“通知与删除”规则是“避风港”制度中的系统 规则。这一规则的立法本意是：建立网络服务提供者配合通知发送人维权的法律机制，促使其与权利人合作，以便有效地制止网络侵权行为的扩大；同时考虑通知的侵权指称并不 一定属实，因而要求通知必须符合一定条件，并规定了错误通知的法律责任；此外还设计了“反通知”程序，允许被指称侵权的用户提出恢复被删除的内容或链接的要求，且网络 服务提供者因错误通知而删除内容的行为可以免除对网络用户的违约责任。[38]可见，“通知与删除”规则包含了一系列的规范或程序：侵权通知应具备的条件、网络服务提供者 的免责条件、反通知制度、错误通知的责任承担、网络服务提供者对网络用户违约责任的免除等。《侵权责任法》的相关规定，显然不敷使用，根据民事特别法优于民事普通法的 原则，关于网络服务提供者的侵权责任应主要适用《信息网络传播权保护条例》。笔者认为，《侵权责任法》可对网络侵权责任作出宣示性、一般性规定，即保留第 36条第一款之 规定，但不必移植网络著作权侵权责任的具体条款。我国一些学者在其民事立法草案建议稿中，也不主张对网络侵权问题作出专门规定。[39]需要指出的是， “各国民法典包括20 世纪90年代以来颁布的一些新民法典也没有对互联网上的侵权作出规定。”[40]这些理论主张和立法例，对于分析《侵权责任法》第36条规定之得失是有一定意义的。
三、不真正连带责任：网络服务提供者侵权责任的形式
连带责任，是网络服务提供者与网络用户共同承担网络侵权行为的责任形式。但是，网络服务提供者的责任并不是典型的连带责任，而是法律上的不真正连带责任、事实上的 最终责任。这一规则，体现了间接侵权责任制度的立法意图，即以连带责任形式为网络服务提供者设立了独立负担的责任机制，保证了著作权人得以充分救济自己的权利；同时， 这一规则对于明确网络服务提供者的责任范围，处理其与作为直接侵权人的网络用户的责任分担提供了司法依据。
网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人著作权的，须承担共同侵权责任。共同侵权责任，是指两个或者两个以上（即多数）赔偿义务人（即责任主体）对同一损害后果 共同承担损害赔偿侵权责任。[41]在网络著作权侵权行为中，实施直接侵权的多为“地理上分散、缺乏经济赔偿能力的个人用户”，帮助他人侵权的则为“提供高科技工具、设施 及网络服务的人”。[42]前者实施的直接侵权行为，即是违反法律规定而损害著作权人专有权利的行为。专有权利的效力范围是确认侵权行为人承担法律责任和国家机关采取保护 措施的依据，直接侵权行为即是专有权利禁止他人实施的行为。后者实施的帮助侵权行为，并不涉及著作权的效力范围，即不是专有权利直接禁止实施的行为。其之所以承担责任 ，在于该行为具有可受责难性，即帮助人违反法定义务而促成他人实施了侵害行为。可以认为，网络用户和网络服务提供者侵害著作权行为的共同性，是他们承担共同责任的基础 。侵害行为的共同性可以从两个方面来分析：在主观方面，侵害行为的实行人和帮助人均有过错，包括故意或者过失，在这里并不要求共同的故意或者意思联络；在客观方面，实 行人和帮助人的各自过错行为结合导致了同一损害结果的发生。
在传统民法理论中，共同侵权责任属于多数人之债的范畴。在债的当事人一方或者双方为二人或二人以上时，债的关系就较为复杂，其中既有债权人与债务人之间的关系，又 有债权人之间及债务人之间的关系。对这类债，学者称为多数人之债。[43]各国立法对多数人之债包括的种类，规定不尽相同，主要有按份之债、保证之债、连带之债等。关于网 络服务提供者所应承担的共同侵权责任，学者曾有不同立法主张：一是补充责任。在一般情况下，补充责任是一种保证之债的履行（在有的情况下如为连带保证人，则承担连带责 任）。其基本含义是：在能够确定加害人时，由加害人或其他负有责任的人承担责任，补充责任人不承担责任；只有在加害人无法确定时，则由补充责任人承担全部责任；如果虽 能确认加害人或其他负有责任的人，但其资力不足以承担全部责任时，则由补充责任人承担剩余部分责任，有学者主张，网络服务提供者未能履行自己合理注意的义务，客观上对 网络著作权损害的扩大化起到一定的作用，可考虑在实际行
为人承担责任之后，由网络服务提供者承担补充责任。[44]笔者认为，这一共同责任形式，不适用于网络著作权侵权行 为。这是因为：主要责任人与补充责任人在责任履行顺序上是有差异的，后者只是在：1）加害人资力不足以承担全部责任；2）补充人有未尽注意之过错的情况下，方有责任承担 赔偿。由于网络用户地理位置的分散性、个体侵权行为的普遍性、侵权责任的不确定性，权利人实际上无法先行向直接侵权行为人主张权利。二是连带责任。连带责任是一种连带 债务的履行。当债务人有数人时，各债务人均负有全部给付的债务，且全部债务因一次全部给付而归于消灭。“法律上规定连带债务，原意在于确保债权人的利益，使其尽先向最 具偿付能力的债务人请求给付。而且在连带债务中，系以数个连带债务人的全部财产作为给付之担保，所以通常情况下，债权人的利益足以得到保障。” [45]基于连带债务所产生 的赔偿责任，是较重的共同责任，只有在法律明文规定的情况下才能适用。我国《侵权责任法》规定了八种连带责任，[46]网络服务提供者侵权责任属于连带责任，当然具备此类 责任形式的基本特征，但是在适用规则及法律后果方面又有着自己独有的特性：1）网络著作权侵权责任，是共同侵权行为的整体责任，各共同行为人对外连带负责。一般而言，无 论权利人向共同行为人中的一人、数人还是全体提出赔偿请求，连带责任人均须向权利人承担总的责任。连带责任人中有人无力赔偿或不能赔偿的，由其他共同侵权人承担责任， 以满足权利人的赔偿请求，这即是连带责任制度的基本特点和立法目的。[47]网络服务提供者的连带责任与此并无二致。但是，权利人在理论上虽然可以向任一网络用户或网络服 务提供者主张全部赔偿责任，但实际上权利人往往只知道侵权网站，通常起诉的是网络服务提供者，而不起诉或无法起诉作为直接侵权人的网络用户。“当一个广泛使用的产品用 于侵权时，希望通过制裁直接侵权人来保护作品权利成为不可能的时候，一个可行的选择即是让产品提供者承担间接侵权责任。”[48]这是对外关系的分析；2）网络服务提供者承 担的侵权责任，是不真正连带责任，虽名义上是中间责任，但实质上是最终责任。这亦是网络服务提供者连带责任的特别之处。按连带之债规定而言，各连带责任人内部存在责任 分摊，这在大陆法系称为“债务的分担”，在英美法系即是“连带赔偿责任的分摊”。确定各连带责任人的赔偿数额标准是“责任大小”，通常做法是：首先，看法律对责任大小 有无明确规定；在无法律规定的情况下，按各连带责任人的过错和原因力大小来确定。上述规则无法适用网络著作权侵权责任的内部分配。对网络著作权侵权行为，各国立法一般 不采取法定的债务分担方法；而按过错和原因力大小来确定，却在司法裁判中存在着事实不能。这是因为，在网络侵权行为中，有何种网络用户在何时、何地实施何类侵权行为， 造成何等损害后果，都是难以确定的。因此，网络服务提供者在承担了中间责任后，虽然法律上有权，但实际上很难向网络用户进行追偿。这是对内关系的分析。
网络服务提供者的责任是为不真正连带责任，但《侵权责任法》对网络服务提供者依然规定了责任范围：一是违反“通知-删除”规则，网络服务提供者“对损害的扩大部分与 该网络用户承担连带责任”；二是违反“明知”规则，网络服务提供者对网络侵权的全部损害，“与该网络用户承担连带责任”。上述规定说明，网络服务提供者承担的连带责任 并非就是全部损害的责任，在违反“通知-删除”规则中仅就扩大损害的部分承担责任；同时，在网络服务提供者承担全部责任之后，在法律上有权向侵权的网络用户就自己超额赔 偿的部分进行追偿。
“罪责自负”或“自己责任”是现代法上的基本原则之一，每个人应当就其自身所犯的过错，在其理性能够预期或者应当预期的范围内承担责任。尽管现代法律强调这种个人 责任，但为他人行为负责的连带责任的大量存在，并且有进一步扩张的趋势。[49]对网络服务提供者适用连带责任，是这一制度扩张的典型表现。在现代信息传播领域，著作权所 有者与传播技术提供者之间一直存在着紧张关系：静电复印技术的采用，使得用户不必通过购买、出借图书的方式而获得复印件；录音、录像技术的产生，帮助公众通过收录设备 即可欣赏现场表演和广播节目；互联网技术出现后，众多网民得以便捷、广泛地获取信息产品，并由单纯的信息接收者成为潜在的信息传播者。上述情况表明，技术的创新使得著 作权人对作品传播控制能力不断削弱，为此著作权法创制了一些新的权能（如信息网络传播权），以强化对著作权作品的保护；同时，立法者又确立了“技术中立” 的原则，肯定 中立信息传播技术的合法存在，并以连带责任的形式为技术提供者设置了一般性的责任机制。
网络服务提供者即是一种传播技术的提供者。根据“技术中立”原则，一项技术只要构成“实质性非侵权使用”（subst
antial non-infringing uses），技术提供者就不必为 其用户可能存在侵权行为而承担责任。美国联邦法院于1984年在索尼案所创制的“技术中立原则”，“史无前例地为技术创造者确定了在著作权领域中的责任问题。” [50]“技术 中立原则”，主要参考了专利法的“通用商品原则”（staple article of commerce doctrine），[51]为技术提供者设置了一种免责规则，即一种技术产品只要符合“实质性非侵 权使用”标准，就不构成帮助侵权，而不管这种技术是否被用于合法或有争议的目的。“技术中立原则”在网络著作权领域为技术服务提供者构筑了“避风港”，防止单纯将技术 服务与责任承担直接挂钩。但是，在美国司法实践中，“技术中立”原则的适用，并不意味着排除侵权人主观过错的判断和免除技术提供者的责任。美国联邦法院在 2005年 grokster一案中做出明确回答：如果当事人散布产品（技术）的行为具有推广该产品（技术）侵犯著作权利用的目的，其应该对他人因此而实施的侵权行为承担责任。[52]学者将 这一规则称之为“诱导侵权原则”，其司法目的是在技术运用领域对“技术中立”原则做出某种限制，即一项技术即使存在合法用途，也不能采用不适当的言行去促使这一技术的 侵权使用。网络服务提供者对网络用户的侵害著作权行为承担连带责任，其规则设立的法理依据有两点：一是危险控制力理论。一般认为，侵权人对危险控制力往往大于受害人对 危险的控制力。在信息网络传播中，从技术中立原则出发，网络服务提供者仅负有合理的注意义务。如果侵害著作权行为一旦发生，网络服务提供者依其责任应及时组织力量防止 侵害行为扩大。正如美国学者所讲的那样，相对于著作权所有者来说，技术提供者对侵权行为的控制成本更低，[53]这是一种成本优势。根据危险控制力理论，法律要求网络著作 权的共同侵权数人承担连带责任是合理的；二是损害原因力理论。一般说来，侵权人的加害行为与受害人的损害结果之间有因果关系。在网络著作权侵权损害中，网络服务提供者 与网络用户实施的不同侵权行为，都与著作权损害有因果关系（具体形态多表现为多因一果）。从共同侵权人对损害结果所起作用来看，相对网络用户而言，网络服务提供者拥有 更为专业，更为先进的技术，这是一种技术优势。根据损害原因力理论，责令有专业技术的网站经营者承担连带责任是合理的。
网络技术的出现，使得网络著作权制度由传统的直接侵权责任向新型的间接侵权责任转变，并以连带责任形式为网络服务提供者设立了独立负担的责任机制。连带责任制度在 网络著作权侵权行为中的适用，有着以下立法考量：一是权利充分救济的原则。连带责任有利于著作权人得到充分的救济，减轻了权利人的举证责任，使其在无法寻找、无法起诉 网络用户时，得以向网络服务提供者主张权利；同时也不必因为网络用户的赔偿能力所限，而妨碍得到全部赔偿。对于权利人而言，这是一种最有效的保护方法、最经济的诉讼程 序；二是填补损害的原则。侵权行为的法律责任主要是赔偿损失。“民事主体进行民事活动的主要目的是实现其正当利益。基本利益形式是人身利益和财产利益，民事责任目的应 是如何保障受害人的这些利益得到恢复和弥补。”[54]责令网络服务提供者承担赔偿责任，旨在填补受害人所受到的损失，以使其权利和利益尽可能地得到回复。权利回复或说是 赔偿范围，以法律规定为准。具言之，网络服务提供者仅就知道侵权行为发生而未采取处理措施的损害部分承担责任，对其也不能实行惩罚性赔偿。三是利益平衡的原则。网络服 务提供者系网络经营者，没有其提供的技术服务，正当的信息传播行为无法进行，同时，非法的网络侵权也无法实施。因此，既要适用连带责任，保护著作权人的利益，但也不能 滥科连带责任，伤及中立的信息传播技术。这一原则即是在著作权保护与技术创新之间寻求利益平衡，其目的在于促进著作权产业与互联网产业的健康发展。
注释:
[1]参见王迁、王凌红著：《知识产权间接侵权研究 》，中国人民大学出版社2008年版；张新宝、任鸿雁： 《互联网上的侵权责任：〈侵权责任法〉第36条解读》 ，载《中国人民大学学报》2010年第4期；杨立新：《 〈侵权责任法〉规定的网络侵权责任的理解与解释》， 载《国家检察官学院学报》2010年第4期。
[2]参见郑成思：《版权法》，中国人民大学出版社 1997年版，第211—212页。
[3]参见王迁、王凌红著：《知识产权间接侵权研究 》，中国人民大学出版社2008年版，第4页。
[4]王利明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义 》，中国法制出版社201
0年版，第158页。
[5]王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法解读 》，中国法制出版社2010年版，第180页。
[6]参见《中华人民共和国侵权责任法》第36条第1款 规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人 民事权益的，应当承担侵权责任。”
[7]参见张新宝著：《侵权责任法原理》，中国人民 大学出版社2005年版，第82页；杨立新著：《中华人民 共和国侵权责任法精解》，知识产权出版社2010年版， 第62页。
[8]参见德国民法典第830条：“数人因共同实施侵权 行为造成损害的，各人对损害均负责任。不能查明数关 系人中谁的行为造成损害的，亦同。教唆人和助手视为 共同行为人”；日本民法典第719条：“数人因共同侵 权给他人造成损害时，各自对其损害的赔偿负连带责任 。在不能知晓共同行为人中由何人加害时，亦同。教唆 或帮助侵权行为人的人视为共同行为人，适用用前项规 定”。
[9]周枏著：《罗马法原论》，商务印书馆1994年版 ，第803-810页。
[10]【德】克雷斯蒂安？冯？巴尔著：《欧洲比较侵权 行为法》，张新宝译，法律出版社2001年版，第140页 。
[11]张新宝著：《中国侵权行为法》，中国社会科学 出版社1998年版，第158页。
[12]《侵权责任法》第四章是“关于责任主体的特殊 规定”。有学者认为，该章主要规定了对人的替代责任 ，例如监护人责任、暂时丧失心智责任、用人单位责任 、个人劳务责任、违反安全保障义务责任等（参见杨立 新著：《<中华人民共和国侵权责任法>精解》，知识产 权出版社2010年版，第131页）；亦有学者认为，替代 责任即是大陆法系国家的“雇主责任”，例如法国民法 典第1384条规定、德国民法典第831条规定、日本民法 典第715条规定等（参见张新宝著：《中国侵权行为法 》，中国社会科学出版社1998年版，第158—159页）。 关于违反安全保障义务的行为，在德国民法典第832条 规定中，即适用一般侵权责任构成。本文主旨在于评价 有关网络服务提供者的替代责任学说，其他特殊责任主 体容不絮述。
[13]sony corp. v. america universal city studios, inc, 464 u.s. 417, 220 uspq665 （1984）。
[14]gershwin publishing corp. v. columbia artists magaement, inc., 443f. 2d. 1159, 1162 （2dcir. 1971）[15]徐爱国编著：《英美侵权行为法》，法律出版社 1999年版，第271页。
[16]徐爱国编著：《英美侵权行为法》，法律出版社 1999年版，第247-248页。
[17]shapiro, bernstein and co., 316f. 2d 304, 307 （2d cir. 1963）。
[18]h. r. report, no.94-1476, 94th cong., 2d sess.（1976）。
[19]在网络侵权行为中，网络服务提供者有可能作为 直接加害人承担责任，即适用自己责任原则，但也可能 对他人侵权行为造成的损害而承担责任，有学者将其称 为中间责任或第三方主体责任，实际上是本文所研究的 间接责任。参见张新宝：《互联网上侵权问题研究》， 中国人民大学出版社2003年版，第25页。
[20]参见欧盟《电子商务指令》（ec/2000directive on e-commerce, art 12-15）。
[21]参见杨立新著：《中华人民共和国侵权责任法精 解》，知识产权出版社2010年版，第131页。
[22参见《侵权责任法》第36条第2款：“网络用户利 用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服 务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络 服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害 的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”
[23]参见《侵权责任法》第36条第3款：“网络服务 提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益 ，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”
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nbsp; [24]多数学者对网络服务提供者作为共同侵权责任的 解释，参见王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法 释义》，中国法制出版社2010年版，第169-170页；张 新宝著：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社 2005年版，第256-258页[25]我国知识产权学者关于知识产权侵权责任归责原 则，有主张适用过错责任原则，有主张兼采过错责任原 则与无过错责任原则，有的主张在过错责任基础上还应 采用过错推定责任原则。代表性的著述有：刘波林等： 《侵害著作权的过错责任》，载《著作权》1996年第4 期；郑成思：《侵害知识产权的无过错责任》，载《中 国法学》1998年第1期；吴汉东：《知识产权保护论》 ，载《法学研究》2000年第1期。
[26]美国1995年《知识产权与国家信息基础设施：知 识产权工作组的报告》认为：网络服务提供者的系统或 网络中的基于其改造中介服务所必需的自动、暂时性复 制与传输，属于著作权法上的复制，网络服务提供者对 此负严格责任。参见刘德良著《网络时代民法学问题》 ，人民法院出版社2004年版，第314页。
[27]美国1998年《新千年数字著作权法》、欧盟2000 年《电子商务指令》、日本2001年《特定电气通信提供 者损害赔偿责任之限制及发信者信息揭示法》采过错责 任原则。
[28]张新宝主编：《互联网上侵权问题研究》，中国 人民大学出版社2003年版，第45页。
[29]参见周枏著：《罗马法原论》（下），商务印书 馆1994年版，第642-649页。
[30]blace's law dictionary, fifth edition, p930-931, west publishing co.1979.
[31]美国napster一案即是关于“实际认识”主观状 态判断的典型案例。napster公司的共同创办人在其起 草的文件中，明示用户之间交换的是盗版音乐，因此需 隐匿用户的真实姓名和ip地址；美国唱片协会曾就侵权 音乐问题向napster发出通知，但后者未加处理。由此 法院认为，napster对于用户的侵权行为符合实际认知 的要件。参见a&m records, inc. v. napster, inc. 239f. 3d 1021 （9th cir. cal. 2001）。
[32]美国aimster一案的判决，对“推定认识”标准 的适用作出了说明。被告辩称，用户采用其提供的加密 服务，因而无法知悉用户传输的文件内容。法院认为， 加密服务并不能阻止被告知悉，虽然被告无法知悉用户 传输音乐文件的内容，但帮助侵权责任并不要求如此具 体的知悉，即aimster构成“有理由认知”。参见in re aimster copyright litigation, 252 f. supp. 2d （7th cir 2003）。
[33]《民法通则》第137条规定：“诉讼时效期间从 知道或者应当知道权利被侵害时起计算。”《计算机软件保护条例》第30条规定：“软件的复制品持有人不知 道也没有合法理由知道该软件是侵权复制品的，不承担 赔偿责任”。
[34]《信息网络传播权保护条例》第22条规定，网络 服务提供者为服务对象提供信息存储空间，“不知道也 没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、 录音录像制品侵权的，不承担赔偿责任。”第23条规定 ，网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务， “明知或应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权 的，应当承担共同侵权责任。”
[35]王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法解读 》，中国法制出版社2010年版，第185页。
[36]参见《信息网络传播权保护条例》第22、23条规 定。
[37]参见《信息网络传播权保护条例》第20、21条规 定。
[38]参见刘家瑞：《论我国网络服务商的避风港规则 》，载《知识产权》2009年第2期；司晓、范露琼：《 通知删除规则的理解与适用》，载《中国版权》2009年 第3期。
[39]参见梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿》， 法律出版社2003年版。
[40]参见张新宝主编：《互联网上侵权问题研究》， 中国人民大学出版社2003年版，第28-29页。
[41]张新宝、唐青林：《共同侵权责任十论
》， http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp? id=18319，2010年5月3日访问。
[42]王迁、王凌红著：《知识产权间接侵权研究》， 中国人民大学出版社2008年版，第7页。
[43]王家福主编《民法债权》，法律出版社1991年版 ，第39页。
[44]张新宝主编：《互联网上侵权问题研究》，中国 人民大学出版社2003年版，第33页。
[45]王家福主编：《民法债权》，法律出版社1991 年版，第43页。
[46]《侵权责任法》规定的连带责任类型有：共同侵 权行为的连带责任（第8条）；教唆、帮助人的连带责 任（第9条）；共同危险行为的连带责任（第10条）； 网络服务提供者接到通知而未采取处理措施的连带责任 （第36条第2款）；网络服务提供者明知侵权而未采取 处理措施的连带责任（第36条第3款）；非法转让拼装 或者已达到报废标准机动车的连带责任（第51条）；遗 失、抛弃高度危险物的连带责任（第74条）；非法占有 高度危险物的连带责任（第25条）。
[47]参见杨立新著：《中华人民共和国侵权责任法精 解》，知识产权出版社2010年版，第69页。
[48]mgm studios inc. v. grokster, itd., 545 u.s. 788.
[49]参见张维迎、邓峰：《信息、激励与连带责任— —对中国古代连坐、保甲制度的法和经济学解释》，载 《中国社会科学》2003年第3期；张新宝、唐青林：《 ：《共同侵权责任十论》， http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp? id=18319，2010年5月3日访问。
[50]sony corp. of america, inc. v. universal city studios, inc., 464 u.s. （1984）。
[51]美国专利法规定，销售某种商品，它既可以作为 一种侵权专利产品的部件使用，也可以被因为“实质性 非侵权”用途，那么，该行为将免于被指控为帮助侵权 。参见federal patent law, 35 u.s.c.271?,（2000）。
[52]metro-goklwyn-mayer studios, inc. v. groster, 125 s.ct, 2764（2005）。
[53]timothy wu, copyright communications policy, 103 mich. l. rev.278（2004）。
[54]彭诚信：《民事责任现代归责原则的确定》，载 《法制与社会发展》，2001年第2期。
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