网络服务提供者不作为侵权的性质应是单独侵权而非共同侵权。在单独侵权的基础上废弃以共同侵权理论为主导的侵权证成路径，发现并证成作为义务是网络服务提供者侵权责任构成的形成机制，以此为基础重构网络服务提供者单独侵权的构成要件。在侵权性质和责任构成的基础上，从法律效果、责任分配理论以及体系强制三个角度分析网络服务提供者不作为侵权应该承担补充责任而非连带责任。
学界通说将网络服务提供者不作为侵权和网络用户侵权认定为共同侵权，并以此作为承担连带责任的依据。这种认定不但在性质上存在法理瑕疵，而且在法律效力上不当地加大了网络服务提供者的法律责任。本文将以网络服务提供者与网络用户构成单独侵权、网络服务提供者的构成要件以及最后要承担补充责任这一进路，重构网络服务提供者责任。
一、网络服务提供者侵权是单独侵权
通说将《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》)第36条第2、3款的网络服务提供者侵权与网络用户侵权认定为共同侵权，此认定不但违背法律渊源、立法原则，造成法条内部逻辑混乱，而且从根本上违背共同侵权原理。第一，将网络服务提供者认定为共同侵权与法律渊源不符。我国的共同侵权概念来自《德国民法典》。《德国民法典》第830条第1款规定:“数人因共同侵权行为加损害于他人者，各自对损害负赔偿责任。”依据德国法院之判断及权威学说，“共同”是指“共同故意”，也称“共谋”，即多个行为人存在意思联络。迄今为止，德国民法学界的主流观点仍将共谋作为共同侵权行为主观构成要件①。而我国通说为了将网络服务提供者认定为共同侵权声称共同侵权也包括共同的过失……或者基于相同内容的过失与故意之结合。
第一，将网络服务提供者认定为共同侵权与法律渊源不符。我国的共同侵权概念来自《德国民法典》。《德国民法典》第830条第1款规定:“数人因共同侵权行为加损害于他人者，各自对损害负赔偿责任。”依据德国法院之判断及权威学说，“共同”是指“共同故意”，也称“共谋”，即多个行为人存在意思联络。迄今为止，德国民法学界的主流观点仍将共谋作为共同侵权行为主观构成要件①。而我国通说为了将网络服务提供者认定为共同侵权声称共同侵权也包括共同的过失……或者基于第二，对网络服务提供者共同侵权的认定会造成逻辑方面的问题。对共同侵权除了构造了过失与故意、过失与过失两种新模式以外，对这种构造的合理性的解释仅仅是防止对受害人补偿的不利。这种不利是立法之时网络环境下直接侵权的网络用户难以寻找而为了保障受害人的求偿权的实现并使其得到充分补充而在受害人和网络服务提供者利益之间作出的一种权衡。姑且不论这种权衡的合理性问题，这种以目的为前提倒推共同侵权构成的思路就清晰地呈现了出来，即网络服务提供者构成共同侵权是连带责任对侵权形态的一种倒逼。具体而言，网络服务提供者构成共同侵权的理论的产生是遵循以下发生逻辑:首先定下连带责任，接着以为了这种责任寻找理论基础的目的将其认定为共同侵权，并进一步反向推出过失与故意以及过失与过失之间也可构成共同侵权。因此，网络服务提供者的过失与网络用户的过失或故意的结合构成共同侵权违背了正常的研究逻辑，这是不科学的。
错误的形成逻辑必然也会造成《侵权责任法》内部总则与分则的法条间的逻辑矛盾。如果《侵权责任法》第9条的“帮助”包括主观帮助和客观帮助，即网络服务提供者的过失与网络用户的故意以及网络服务提供者的过失与网络用户的过失的结合，则第36条网络服务提供者的过失就包括在第9条的帮助中，且二者法律后果也都是连带责任，那么就失去了在总则条款外另行规定分则条款的必要性。如果《侵权责任法》第9条的“帮助”仅指主观帮助而不包括客观帮助，即网络服务提供者的过失与网络用户的故意以及网络服务提供者的过失与网络用户的过失的结合，那么第36条的过失与故意的结合或者过失之间的结合构成客观帮助的共同侵权就与第9条的仅包括故意与故意的结合的仅包括主观帮助的共同侵权相矛盾。可见，第36条网络服务提供者的过失与网络用户的故意或过失之间的结合与第9条的仅存的两种可能形态都构成矛盾。那么就说明第36条网络服务提供者的过失与网络用户的故意抑或过失结合构成客观帮助的共同侵权的命题为假，即第36条网络服务提供者的过失与网络用户的故意以及过失之间的结合不构成共同侵权而顺理成章地构成单独侵权。而且当且仅当第9条的帮助剔除客观帮助以后，即仅包括故意的帮助后第9条和第36条才可以和谐共存。
对网络服务提供者单独侵权的认定不但在《侵权责任法》内部消除逻辑矛盾使得法条之间变得和谐而且还可以和之前的相关立法完美衔接。我国首次规定网络服务提供者因不作为对网络用户侵权行为负侵权损害赔偿责任是2000年颁布的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权侵权纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《最高院解释》)第4条，其中规定网络服务提供者帮助的情况下适用民法通则第130条的规定，将故意与故意的结合认定为共同侵权并承担连带责任，也排除了将网络服务提供者的客观帮助与网络用户的故意或过失的结合认定为共同侵权。
第三，网络服务提供者单独侵权的认定符合单独和共同侵权的划分原则。结合《侵权责任法》对共同侵权和单独侵权加以梳理也可更加明确网络服务提供者不作为侵权的单独侵权属性:共同侵权和单独侵权都有广义和狭义之分，狭义的共同侵权和单独侵权都是在侵权法发展的历史上最先呈现的形态。例如狭义的共同侵权最初仅仅包括数人在意思联络的基础上实施的同质的侵权行为，正如《侵权责任法》第8条“二人以上共同实施侵权行为”，但随着侵权法的发展，其侵权形态也在不断地丰富。后来又发展出了广义的共同侵权即异质性(侵权行为并非同一性质)的共同侵权，表现为《侵权责任法》第9条的“教唆、帮助”。同理，单独侵权起初的形态也仅仅是单独个体实施的侵权行为即为狭义的单独侵权，而后又将几种单独侵权归入了广义的单独侵权，即存在聚合性因果关系的单独侵权。聚合性因果关系的单独侵权又分为同质性单独侵权和异质性单独侵权，其中同质性单独侵权规定在总则中的第10至12条，异质性的单独侵权规定在分则中的第36至40条。以第10条无意思联络的数人侵权为例，本质上其仍是单独侵权，责任承担方式也仍然是“由侵权人承担责任”，仅仅是在无法确定侵权人时在保护受害人的价值取向基础上做出的“连带责任”。显然此“连带责任”和共同侵权的连带责任的基础行为性质不同，倘若相同即都是共同侵权那么责任形式就不会存在“侵权人承担”，而仅应存在“连带责任”这一单一责任形态。这样划分的原因在于近代法学是建立在有限理性的基础上的，根据其建立起的过错责任原则也是根据行为人过错的程度进行责任划分和承担。连带责任的承担明显出于对数人间意思联络的否定评价和遏制意愿要强于没有意思联络的单独侵权的考虑。虽然共同侵权和单独侵权不断发展，但其各自本质并没有变化，故其区分仍然泾渭分明即是否存在意思联络。因此，第36条的网络服务提供者侵权与第37条相同，都属于聚合因果关系中异质性的单独侵权而非共同侵权。
与共同侵权的认定方式只需认定共同侵权人中一人的过错和因果关系即可(其他共同侵权人都因构成共同侵权而承担连带责任而无需分别对每个侵权人的构成要件进行证明)不同，要证明网络服务提供者单独侵权就有证明其构成要件的必要性。但是，因为通说中一直将其作为共同侵权看待，并未有对其构成要件的论述，本文有必要对其详细阐述。
二、网络服务提供者的责任构成
( 一) 网络服务提供者侵权构成要件的特殊形成机制
我国学界对网络服务提供者作为义务的认定具有代表性的看法有两种:一种认为类似于违反安全保障义务;一种认为互联网服务提供商自可作为公共场所的管理人，成为《侵权法》下的，安全保障义务的适格主体。也就是说一种是类安全保障义务，一种是安全保障义务。这种认识的错误来源于对2003年《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《人身损害司法解释》)第6条的解读:安全保障义务着重调整那些尚未被法律法规等纳入规范范围的一般安全注意义务类型……也可以在法有规定或者合同约定的时候为当事人提供另外一种请求权的选择空间。将安全保障义务定性为一般安全注意义务的一种类型，主要用于规制法律法规、司法解释没有规定以及合同没有约定的作为义务，但是也可以适用于有法律法规、司法解释和合同约定的情形。那么安全保障义务的适用范围要较法律法规、司法解释和合同约定的情形要宽，而且适用顺序上也有优先于法律法规、司法解释和合同约定的可能性。因此若要全面地考虑网络服务提供者的作为义务首先要考虑的是安全保障义务，其次才是《侵权责任法》第36条2、3款的行为指引部分，最后将二者进行对比进行选择后方可适用，也就是排除了《侵权责任法》第36条第2、3款适用的确定性，使得《侵权责任法》第36条存在被架空的危险，但这样就与成文法的优先适用效力相矛盾。
安全保障义务作为一种特殊的一般注意义务是在法律法规、合同没有进行规制的领域创设的一种裁判规则，也就是说其制度价值仅在于填补法律法规、合同规制范围的不足。因此网络服务提供者的作为义务的性质并非安全保障义务。对于法律、法规已经有所规制的领域就不应该另行规定，否则就是对现有法律、法规的一种逾越。故网络服务提供者作为义务的确定首先要放弃对安全保障义务的优先适用，应检索法律法规、司法解释或合同，从中确定网络服务提供者不作为侵权的作为义务内容。具体而言，《侵权责任法》第36条第2、3款的行为指引部分应该作为网络服务提供者不作为侵权的作为义务的法定来源。对于合同来说，一般情况下是不适用的，因为网络服务提供者和网络用户之间合同中的权利义务约定是无法适用于受害人的。将《侵权责任法》第36条第2、3款的行为指引部分认定为作为义务来源就克服了对作为义务认定的任意性和随意性，将网络服务提供者的作为义务确定下来。
(二)网络服务提供者侵权构成要件的具体内容
结合上述内容对网络服务提供者的构成要件详加考量之后即可明确网络服务提供者的责任构成。
第一，网络服务提供者侵权的行为。网络服务提供者的行为是一种不作为，是与上文所述的作为义务不符的行为，可以是有行为也可以是无行为。
第二，网络服务提供者侵权的过错。作为义务是过错的判断标准，在违法性阶层上关于判断间接侵害行为的侵权责任类型案件中，令其作为违法性的判断标准。网络服务提供者对作为义务的违反就构成过错，具体而言就是没有实施《侵权责任法》第36条第2、3款的行为:接到通知或者知道没有及时采取必要措施。除了对是否具有过错定性方面的作用以外，作为义务还对过错的大小起着定量的作用，因为其包含着两种不同的情形:一种是在接到通知或者知道未及时采取措施即强调措施采取的未及时性，还有一种是接到通知或者知道自始没有采取措施。前一种情形的过错程度显然要低于后一种情形。
姜 昕
( 吉林大学 法学院， 吉林 长春 )
