关键词: 物权；价值判断；利益衡量；实体论证；土地承包经营权
内容提要: 对我国农村土地物权制度的研究，须在传统的规范研究等主流方法论基础上进行拓展，寻求价值判断方法的引入与适用，才可能对当前的制度悖论与规范失调作出解释。我国农村土地物权制度的价值判断就是，在“公平”价值目标优先于“效率”价值目标的价值排序下，通过利益衡量、对制度中三组冲突的利益关系应当作出“既有人口的承包经营权应该与新增人口的承包经营权平等”、“死者的承包经营权应该次位于生者的承包经营权”以及“男子的承包经营权应该与妇女的承包经营权平等”的利益排序。将这个价值判断结论引入对现行实体规范的检验，就会发现当前农村承包地“不得调整” 的制度安排具有不恰当性。依实体论证规则对此价值判断进行论证，进而可以得出在坚持“强式意义上的平等对待”规则下，农村承包地应当“适时调整”，以因应民事主体“平等”的重要原则、实现“公平”的正义之结论。
当前我国农村土地物权制度的研究，多采规范研究的方法。然而，从当前学界甚嚣尘上的对于“稳定农民地权”的近乎形而上的追捧、以及以“促进农地流转”为中心的对农村土地生产“效率”的张扬来看，只是变换话语对已有研究结论的重复，并无法解释诸如“权利主体虚位”等农村土地物权制度中存在的种种悖论，而且也无助于消弭当前制度规范导致的如“新增人口无地问题”等被忽视的那些隐患。因此，突破农村土地物权制度研究的“浮油”、深入水下进行制度的纵深研究就成为必要。wWw..CoM
农村土地物权制度研究的真正突破需要方法论意义上“法律解释”的夯实[1]，而“法律解释是含有价值判断的实践”。{1}(p4)为此，必须首先对农村土地物权制度做出价值判断。“价值判断问题是民法问题的核心”，{2}农村土地物权制度作为民法不动产制度的重要组成部分，其研究当然也应以价值判断为本。价值判断是按照法律的价值目标对法律关系中各种冲突的利益进行排序和取舍的过程[2]，而“要想获得正确的价值判断，就必须首先正确认识在适用该法规的社会关系中，对立着何种利益，取舍何种价值。以此为依据才能做出决断。”{1}(p46)那么，要讨论农村土地物权制度的价值判断问题，就需要首先厘清其中的各种利益关系、并且确定制度所追求的价值目标。
一、农村土地物权制度中的利益关系
作为民法制度的一部分，农村土地物权制度也是“通过对特定类型冲突的利益关系设置相应的协调规则，来维护社会秩序的和谐。”[3]农村土地物权制度中主要包括两组利益的冲突：其一，物权主体之间利益的冲突；其二，物权主体的利益与国家利益和社会公共利益之间的冲突。后者如土地征收关系中公权力的介入以及公共利益与私权利益的冲突等，然而本文仅关注前者之讨论。其中，农村土地所有权主体与承包经营权主体之间利益的冲突，由于无法按照本文的价值判断逻辑予以解释，将不予涉及，本文所欲讨论者仅限于承包经营权主体之间的利益冲突所引发的价值判断问题，即针对承包经营权主体之间的利益冲突如何确立价值目标、并依此进行利益排序及取舍的问题。
私权主体之间的利益冲突，实质就是私权的冲突，因此，农村土地承包经营权主体之间的利益冲突问题，就简化为土地承包经营权的冲突问题。具体而言，土地承包经营权最为显著的冲突表现为[4]：
第一，既有人口与新增人口的土地承包经营权冲突。无疑，农村集体经济组织成员地位是平等的、其土地承包经营权也是平等的。然而《物权法》第130条与《农村土地承包法》第27条均规定：“承包期内发包人不得调整承包地。”既然不能任意调整“载权地”[5]、而法定“裸权地”又存在不产生之极大可能[6]，则新增人口就无法取得与原集体成员平等的地位，因为新增人口无法依照“按人分配、按户承包”的同等条件无偿分得承包地[7]，其土地承包经营权的取得只能寄望于既存土地承包经营权的“（多为有偿的）流转”。这就出现了特定农村集体内、一定数量土地上既有人口对新增人口平等承包经营权的排斥。
第二，死者与生者的土地承包经营权冲突。《农村土地承包法》第31条规定：“承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承。”《继承法》第4条规定：“个人承包应得的个人收益，依照本法规定继承。”按照继承法原理，死者已不享有土地承包经营权，故不发生承包经营权继承的问题，而只能使其生前的承包经营权所带来的利益、即“承包收益”为其继承人继受取得。但是，“承包收益”对于农地来说，每个农业周期产生一次收益，这个被继承的“承包收益”只可能是死者生前的最后一个农业周期内承包经营权所产生的收益。一般而言，这个周期不可能超过一年。这样，一方面，在死者死后最多一年内，承包收益通过继承而全部移转；另一方面，承包经营权在死者死亡的同时也告结束。那么真正的问题就出现了：承载死者生前承包经营权的那块土地究竟如何处理？其上是否还有承包经营权？
按照继承法原理，这块土地上已不存在任何承包经营权，只是所有权的标的了，则理应由农村集体经济组织收回。但是按照当前制度规范，集体经济组织收回农地的法定情形只有《土地管理法》第37条：“承包经营耕地的单位或者个人连续二年弃耕抛荒的，原发包单位应当终止承包合同，收回发包的耕地。”及《农村土地承包法》第26条：“承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。”可见对于死者生前的承包地，通常并不由集体经济组织收回。在依法又不得调整承包地的情形下，则该块土地实际上还是由死者的继承人继续耕种。
那么，按照法理就可以认为该块土地上仍然存在承包经营权，否则死者的继承人继续耕种就是非法之作了。但是更进一步观察可以看到，继承人对死者生前的承包地并无权利，因为法律规定土地承包经营权只能通过承包合同设立，而假如针对这块土地上重新签订承包合同、设立土地承包经营权，则违反了“承包期内发包方不得调整土地”的规定。可见，死者的继承人并无原始取得这块土地承包经营权的法律途径。那么，这块土地上的承包经营权只可能是死者的权利，而由继承人继受取得。这就导向这样一个结论：《农村土地承包法》第31条规定的“承包收益”的继承，实质上就是“土地承包经营权”的继承。冲突就此产生：在农村土地不得调整的规范下，死者的承包经营权得以延续，而生者（新生者等新增人口）的承包经营权竟然被剥夺！
第三，男子与妇女的土地承包经营权冲突。尽管《农村土地承包法》第6条规定了“农村土地承包，妇女与男子享有平等的权利。承包中应当保护妇女的合法权益，任何组织和个人不得剥夺、侵害妇女应当享有的土地承包经营权”，而且在第30条特别强调了婚嫁妇女的承包经营权问题：“承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地；妇女离婚或者丧偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地”，这看似平等保护了农村妇女的土地承包经营权。但是，“增人不增地、减人不减地”理念支配下的承包地不得调整的制度，却在实质意义上导致农村婚嫁妇女失去了土地承包经营权。我国农村妇女绝大多数仍然遵循着“从夫居”的传统，而且“同姓不婚”的伦理纲常使得婚嫁妇女离开原属的那个以浓厚血缘关系的“族群”为主导的农村集体经济组织成为必然。而“承包期内不得调整土地”的制度，尽管并未剥夺妇女的承包经营权，然而却导致了远嫁的妇女与其享有承包经营权的那块土地相距遥远、权利实现成本大大增加的现实（而对于男子而言，则只有极为罕见的“入赘”者可能会遭遇类似的境况）。正如冯亚东先生所言：“一旦允许其（指农村妇女—引者注）继续占有（在原属集体的承包地—引者注），则几个回合下来又该如何维持必要的土地运作秩序呢？完全依赖土地谋生、几乎纯靠体力农作的民族，只可能也只应当由固守土地的居民占有和耕种土地！”{3}(p133)可见，当前制度在形式上保证、但在实质上剥夺了农村妇女的土地承包经营权，进而造成了农村男子与妇女的土地承包经营权冲突。
在这些冲突中，显然有着明确的胜负之分，分别以既有人口、死者及男子的承包经营权优先于新增人口、生者及妇女的承包经营权。前者保持了其土地承包经营权初次分配中“先来者”的优越，后者只能屈居于同一集体组织中“迟到者”的角色；前者通过原始取得、当然地获得了权利，后者却只能寄望于继受取得[8]、或然地等待他们的权利；前者无偿取得权利，后者却只能有偿受让权利[9]。
当前农村土地物权制度规范本身容纳了这些冲突及其胜负之果，然而，互相冲突的承包经营权是平等的，在这些“冲突型关系中，各方以相互排斥的状态相对峙，各方都尽可能地损害对方的利益，但每一方都不从属于另一方的力量管辖。”{4}(p33)可见，平等的权利之间互相是不能战胜的。那么，肯定存在着平等的承包经营权冲突幕后那个导致胜负的原因。显然，这在表面上不得不归因于土地“流转”对“调整”的制度性替代[10]，而这又是分别决定其制度建构的那个真正的幕后力量—“效率”价值目标对“公平”价值目标的胜出之表现。
二、农村土地物权制度的价值目标
（一）公平与效率
法的价值目标，从来就有公平、效率等不同的主张与偏好，但“正义”却总是这些价值目标的归宿，作为民法当然部分的“农村土地物权制度”也不例外。有关“正义”的争论，大部分都在于对“公平”、“效率”等价值目标进行选择和排序上，即法的价值目标应为“公平优先”还是“效率优先”。对此，美国学者罗尔斯曾经作出过空前权威的论述。作为一种伦理思想，在罗尔斯的正义理论中，“公平”实质上就是“正义”在一个更为普遍意义上的代名词[11]。
罗尔斯的理论堪称“作为公平的正义”思想之集大成者，“是迄今为止西方社会上所有对公平价值观念所做的解释中最令人满意的一种。”{4}(p106)然而，学界对于法律的“效率”[12]价值之追求也从未止步，“作为效率的正义”思想也劲猛崛起并有与“作为公平的正义”二分天下之势。美国的另一位学者波斯纳明确指出：“正义，第二种涵义—也许是最普遍的涵义—是效率。”{5}(p31)
尽管如此，“效率”毕竟是正义的“第二种”涵义，而在逻辑上，“第二”的重要性及优先性当然次位于“第一”。对此，作为最推崇法律的“效率”价值的、在过去数十年中几乎改写了法律价值目标的波斯纳也不否认。英国也有学者认为，“在法律上，实用性永远会被考虑在内，但这种考虑并非法律的首要目的。作为法律的首要目的的，恰是秩序、公平和个人自由这三个基本的价值。”{4}(p4)而在罗尔斯的正义理论中，也有这样的蕴含：其正义理论中的第一原则优先于第二原则，而“效率”的价值目标充其量只能从第二原则下更加次位的“差别原则”中获得，“公平”则是在第一和第二原则中所首先倡导的。
对于我国农村土地物权制度而言，“效率”始终是这个制度设计的很大诱惑，也是学术批评之所以进行的一个催化剂。比如，易军认为，“目前包括物权法在内的财产法理论与实务中普遍存在着一种热衷于将效率的价值推崇到极致的倾向，这种观点具有相当大的迷惑性”{6}，因为“每个人都享有一系列肇端于人类本性的基本权利……财产权，如果主体是基于正义规则所获得，亦具有一种不受随意侵害的绝对性与神圣性。”{6}苏永钦也针对当年中国社会科学院物权法草案课题组提出的《中国物权法草案建议稿》第9条规定[13]做出过如此评论：“这里却跳出当事人去谈物的价值和效用，甚至不惜牺牲当事人的正当利益，以其作为物权法解释的一般原则，似乎很难说没有乖离自治法的理念。”{7}(p91)国内外学界对于法律公平与效率的价值目标排序之一致，由此可见一斑。
据此，在理论上可以认为，农村土地物权制度、如同整个法律制度一样，是应该以“公平”价值优先于“效率”价值的。那么，“公平的正义”在农村土地物权制度中如何表现？这首先就是主体“机会平等”的问题。
（二）平等
“按照罗尔斯的说法，伦理学必须包括正义论，而正义总是意味着某种平等，这等于是说，设计一种正义的社会制度就是要使其最大限度地实现平等。”{8} (p10)而“法学家对它之所以产生了特殊兴趣，是由于它十分强调公平程序。”{4}(p106)那么再看罗尔斯的正义理论，其“第一条原则，即平等自由的原则，与程序方面的公平有密切的关系”，{4}(p105)“而第二个原则中的机会公正平等原则又优先于差别原则”。{8}(p7)如前所述，在罗尔斯的整个理论中，“效率”的价值目标充其量只能从第二原则下更加次位的“差别原则”中获得，而“机会平等”则是在第一和第二原则中所首先倡导的。
公平程序通常又被称为“程序正义”。“机会平等”就是“程序正义”之一，表现在农村土地物权制度中，最恰切的就是农村集体经济组织成员平均享有土地承包经营权的地位与机会之均等，即将应该属于农村集体经济组织成员的土地承包经营权归于他们，让每一位种地为生者以同等条件获得他们得以耕种的土地，这是一种无须证明的、原初的权利，这是农村土地物权制度“公平”价值目标的首位诉求。“不公平‘只不过在没有为一切人谋福利这点上才叫做不平等。’”{4} (p106)包括农村土地物权制度在内的整个民法制度，是为满足私权主体需要而设计的。因而，主体问题无疑是其制度构成的首要问题，而私权自治的民法法理必然首先要求民事主体地位平等，在此基础上才可谈及公平、效率等价值追求。如果说“正义”是一个终极性判断，“公平”或“效率”是一个过程性判断的话，那么“平等”则是“公平”与否的一个起始性命题，它是主体在追逐正义的旅途中必须携带的第一件“程序正义”的行囊[14]。
农村土地物权制度，在“作为公平的正义”价值目标优先于“作为效率的正义”之排序下，进而应以主体“平等”之“程序正义”作为第一价值目标，即“平等”优先于“效率”。
三、农村土地物权制度中的价值判断及其论证
（一）价值判断
如前所述，在价值目标的导向下，对冲突之利益关系进行排序及取舍，这就是价值判断。农村土地物权制度，在以“公平”价值目标优位于“效率”价值目标、进而以“主体平等”作为启动“公平”价值目标之引擎的判断下，其中各组冲突的利益关系就可以做出这样的排序：第一，既有人口的承包经营权应该与新增人口的承包经营权平等；第二，死者的承包经营权应该次位于生者（新来者）的承包经营权；第三，男子的承包经营权应该与妇女的承包经营权平等。
以上价值判断，是对各冲突利益关系基于其所表徵的价值目标之取舍而做出的排序。然而，利益关系的冲突，实质就是价值目标的冲突，而制度规范就是安排这些冲突的直接表达。日本学者星野英一认为，“法律论的使命不在于说明现象 ，而在于发现、建构规范。如果是这样，法律论就是为了建构能够事前或事后地解决种种社会问题的规范的事情。它一方面因为是法律论的缘故，需要首先依据于先存的清晰的法规—制定法、判例等，另一方面由于也是社会规范的缘故，需要立基于伦理或者价值。”{9}(p152)因此，“价值判断”不能自囿于唯理之玄虚，它作为民法学方法论，应以追求制度安排之恰当来完成其最终实现。同时，对农村土地物权制度的价值判断是在现有规范基础上进行的，那么，在价值判断的同时，对当前既存的相关制度安排予以评价就成为必然。
农村土地物权制度各冲突的利益关系既有排序状况反映于当前规范之中，表达为承包地“不得调整”的制度安排。考察前述三组利益冲突可知，由于制度约束，新增人口（包括新生人口）很难依靠承包地“调整”、而只能指望“流转”获得土地承包经营权；死者的土地承包经营权由于承包地“调整”条件的严苛限制，事实上通过继承而延续；而农村妇女的土地承包经营权同样由于“调整”的障碍而在实质上有被剥夺之虞。这种承包地“不得调整”的制度安排使得新增及变动人口只能通过 “流转”获得土地承包经营权，因而“流转”在农村集体经济组织成员土地承包经营权的获取上逐渐完成了对“调整”的制度性替代。然而，农村承包地以“流转” 取代“调整”的主要目的是提高劳动生产率，对此，作为我国法律实质渊源的党政政策有明确表述，比如“鼓励土地逐步向种田能手集中”、{10}“为避免承包耕地的频繁变动，防止耕地经营规模不断被细分，提倡在承包期内实行‘增人不增地、减人不减地’的办法”、{11}“少数经济比较发达的地方，本着群众自愿原则，可以采取转包、入股等多种形式发展适度规模经营，提高农业劳动生产率”，{12}等等。那么，农村承包地“不得调整”的制度安排在现象上只能解释为为了促进“效率”价值目标的实现，而按照民法学价值判断方法，这只能导向“效率”价值目标取代“公平”价值目标的结论。显然，这与前述农村土地物权制度的价值判断正好相反。
然而，官方资料显示，承包地“不得调整”的政策取向具有如下功效目的：一是为了保障农民基本生产、生活条件，切实维护农民合法权益[15]，二是为了赋予农民长期而有保障的土地使用权[16]，三是为了稳定农村土地承包关系，巩固家庭联产承包责任制[17]。可见，农村承包地“不得调整”的制度安排实质上是为了长期赋权给农民，实现其承包经营权的物权性，给他们“吃定心丸”[18]。但这个长期赋权的制度安排是出于这样一个现状：农民的土地承包经营权被村委会等农村土地所有权行使者借助“调整”的手段不断侵蚀、掠夺与损害，而“在土地所有权无法在法律上做根本性突破的刚性约束下，政府只能通过给予土地承包经营权以更强的政策承诺来保护农民的土地权利，这就是‘30年不变’”。{13}可见承包地“不得调整”的制度安排，是出于抵抗村集体等土地所有权者对农户土地承包经营权的强势、排斥其对后者肆意侵犯的政策抉择的结果。这种制度安排虽在一定程度上促进了农地所有权与承包经营权之间的公平，但同时导致了土地承包经营权相互之间的不公平、即前述新增及变动人口的平等承包经营权被剥夺的“多数人对少数人的独裁”问题。“民不患寡而患不均”，“均”意味着“公平的正义”。这个“不得调整”的制度安排，戕害了“公平”的、尤其是主体“平等”的正义，这同样违背了农村土地物权制度的价值判断。
可见，农村承包地“不得调整”的制度安排，在现象上促成了“效率”价值目标对“公平”的覆盖、在实质上导致了主体不平等、进而戕害“公平”正义，都是对前述农村土地物权制度价值判断的悖离。但是，这一价值判断如何面对农村土地物权制度其他可能的价值判断的指责？为此，就有必要予以论证。
（二）价值判断的实体论证[19]
农村土地物权制度的价值判断是以利益衡量为依托的。然而，利益衡量下的价值判断作为一种法学方法，由于以那些不可否认的正义、自由等人类秩序的终极价值为其力量源泉而变得似乎无法论证，因而在学术史上备受争议。比如，日本二战后第三次、也是迄今为止最大的一次民法方法学大论战，就是针对利益衡量观支配下的价值判断方法而发生的，其中反对“唯价值判断”论的主要论战者平井宜雄就认为，“在经验科学尤其是自然科学那里，一个单称言明可以通过经验检测的反证决定普遍言明的真伪，使其‘宏观正当化’得以可能。但是，有关规范或者道德问题的言明却无法通过经验来加以证明。”{14}(p418)为了对农村土地物权制度的价值判断进行论证，有必要简单回顾一下这次论战。
这次论战分别以星野英一与平井宜雄为双方领军人物。前者核心观点是以“利益衡量、价值判断”作为民法解释的“最后决定者”，来弥补文理解释、逻辑解释、立法者（起草者）意思解释在民法规范阐释与实体运用中的不足，奠定了以“价值判断”为主要像徵的新自然法学派；后者核心观点恰好在于对民法解释中的“唯价值判断”进行贬抑，主张法的体系化与结构化的坚持，认为在民法解释中仍然应当以传统中的规范解释为主要方法，而不应诉诸那种不可论证的所谓“价值判断”标准，并且认为法学的核心内容与永恒魅力就在于“论证”。两派观点的强烈冲突引发了日本民法学界的大地震，很多当时名噪一时的民法学家[20]都以不同方式参与了论战，导致其后出现了“价值判断”学派稍许褪色之后与“论证学派”的制衡之势，日本法学界少数学者明确指出了[21]、而多数学者也默认了{14} (p460)这两种民法学方法的并存。
尽管如此，“价值判断”本身是否可以“论证”？前述日本民法之争似乎并未给出一个简单的回答，但是却可以在调和论战双方的观点、或者说是在对“价值判断” 与“论证”的统一关系上给出一个可能的解答：价值判断仍然不是终极民法解释方法，也可以通过“论证”来检验其客观性与最优可能性，从而脱去价值判断方法被批评者所冠以的“谁都无法否定的价值”、“最终只能依靠于谁都无法说清的‘价值的体系’的利益衡量论”{15}(p51)等名号。颇为讽刺的是，在此次日本民法方法学争论中，力主“价值判断”的一方对此问题并未予以阐明，反而是“唯价值判断”论的批判者平井宜雄提出了对“价值判断”进行“论证”的可能性，而他找到的工具就是波普尔的“可证伪性”标准。这个理论提出了“科学的客观性”来结束最后的反证而达到争论者的普遍一致，即“所谓客观性是指能够基于事实和逻辑相互反证、批判，服从于‘批判的论证(critical discussion)’的品格。’”{14}(p420)按照其逻辑，价值判断也是可以进行“批判的论证”的。因而，本文为了避免接受“对农村土地物权制度价值判断有着主观臆断”的可能批评，也要对其作出论证。
那么，“价值判断”又如何进行“论证”？对于民法的价值判断问题，我国大陆学界鲜有研究者。民法中利益衡量支配下的价值判断知识，已然“在中国是缺席的”，{14}(p399)而将“论证”方法引入“价值判断”的国内学者，更加寥若晨星。前述波普尔的论证理论将争论的最后决定者定位于“社会制度”，认为“这种能使‘相互主观的批判’成为可能的社会制度的存在是客观性的保证”。{14}(p420)无疑，这种论点又有在进一步评价“社会制度”中将无穷论证推向不可知论的嫌疑，但是，如果不囿于这种理论而找到其他操作性更强的论证方法，就可以对“价值判断”本身做出论证了—王轶教授在对民法价值判断问题的研究中使用的“实体论证”，就是这样的方法之一。
按照王轶教授提出的民法价值判断问题的实体性论证规则，在民法价值判断中首先必须坚持强式意义上的平等对待，只有在存在足够充分且正当理由的情况下，才可以转向弱式意义上的平等对待。强式意义上的平等对待“要求每一个人都被视为‘同样的人’，使每一个参与分配的人都能够在利益或负担方面分得平等的‘份额’，因此要尽可能地避免对人群加以分类。”{2}而弱式意义上的平等对待，“要求按照一定的标准对人群进行分类，被归入同一类别或范畴的人才应当得到平等的‘份额’。”{2}这与罗尔斯的正义理论有异曲同工之妙，“强式意义上的平等对待”正与罗氏正义理论的第一原则即“平等自由”原则对应，而“弱式意义上的平等对待”既意味着平等对待，也意味着差别对待—同样的情况同样对待，不同的情况不同对待，{16}(p40)则恰是罗氏理论的第二原则即“差别与机会平等”原则。
同时，王轶教授提出了这个规则对应的一项论证负担规则：“主张采用弱式意义上的平等对待来回答特定价值判断问题的讨论者，必须承担论证责任，举证证明存在有足够充分且正当的理由，需要在特定价值判断问题上采用弱式意义上的平等对待。否则，其主张就不能被证立。这就意味着，面对特定价值判断问题，主张弱式意义上平等对待的讨论者不仅需要积极地论证存在有足够充分且正当的理由，无须贯彻强式意义上的平等对待；还需要通过论证有效反驳主张强式意义上平等对待的讨论者提出的所有理由。而坚持强式意义上平等对待的讨论者，则只须通过论证，有效反驳主张弱式意义上平等对待的讨论者提出的理由即可。按照论证负担规则承担论证责任的讨论者提出的理由，需要兼具实质上的正当性和形式上的正当性，方可构成足够充分且正当的理由。所谓实质上的正当性，是指承担论证责任的讨论者必须能够证明，如果不采用弱式意义上的平等对待，会导致处于分化和对立状态中的社会群体利益关系严重失衡，以至身处弱势地位的一方无法自由地表达意志，从而使得建立在民事主体普遍平等假定之上的私法自治原则无法发挥作用。所谓形式上的正当性，是指承担论证责任的讨论者确实能够证明，采用弱式意义上的平等对待，符合体系强制的要求，因此并不违背类似问题应该得到类似处理的法治原则。”{2}
可见，这个论证规则的核心在于反证与自证：“强式意义上的平等对待”只需通过证伪“弱式意义上的平等对待”之理由，即可反证自己的成立；而“弱式意义上的平等对待”一方面须通过证伪“强式意义上的平等对待”之理由这一反证过程、另一方面还须通过提出坚持“弱式意义上的平等对待”之充分理由这一自证过程，才可以证立其论点。
据此，对农村土地物权制度前述价值判断进行论证，可以发现，如果适时调整承包地，则可以使农村集体经济组织的每一个成员按照平等的份额、无偿获得土地承包经营权，除非其自愿放弃[22]，而且，在农村集体经济组织所有成员间，不会由于多数先来者既有的、通过无偿分配取得的土地承包经营权，使后到者同样通过无偿分配取得土地承包经营权的机会受到排挤、从而在人群中出现“分类”。那么，在农村土地物权制度的价值判断中，“适时调整承包地”就是强式意义上的平等对待。
与此相反，当前农村承包地“不得调整”的制度安排[23]，及其背后“增人不增地、减人不减地”的政策理念，就是对强式意义上平等对待原则的违背。坚持 “增人不增地、减人不减地”的原则，就导致了对新增人口（包括新生人口及变动人口）的土地承包经营权之取得与既有人口土地承包经营权的取得区别对待的后果，而对新减人口（即死亡人口）的土地承包经营权反而实行与既有人口土地承包经营权的同等对待。农村承包地“不得调整”，姑且不论这种制度安排将同类人口加以区分、而将不同类人口加以等同，在逻辑上多么荒唐，其在对人群进行分类的意义上，就是“弱式意义上的平等对待”。
那么，按照前述实体性论证规则，农村土地物权制度的价值判断中，首先必须坚持强式意义上的平等对待，即坚持“适时调整承包地”，而只有在存在足够充分且正当理由的情况下，才可以转向农村承包地“不得调整”的弱式意义上的平等对待。
同样，对此实体性论证规则的结论，也还须进而考察其“论证负担规则”—在农村土地物权制度前述价值判断的要求下，坚持“强式意义上的平等对待”原则而作出的承包地应该“适时调整”的制度设计，如何通过对“弱式意义上的平等对待”原则支配下的承包地“不得调整”的现行制度安排的证伪，来反证自己的成立。当前承包地“不得调整”的理由，就是为了避免由于土地经常调整而引发的农民怠耕之消极行为，以“增人不增地、减人不减地”制度来避免土地经常性调整、赋予农民长期稳定经营权、保证其以长期投资来提高农业生产力的目的。对此，学界具有基本一致的观点，如中国民法典立法研究课题组认为，物权法出台之前土地承包经营权的债权性质，“是导致农户的短期行为，不愿作长期的投入以及合同期限将满时进行破坏性经营的根源，严重不利于农村经济的稳定发展。”{17} (p249)高富平教授也认为，“过短的承包期限极不利于农村土地制度的稳定，也会影响到农民投资的兴趣，产生期限效应，从而间接影响到农业经济发展的进程”、“提倡‘增人不增地、减人不减地’，则有利于进一步稳定农村现存的土地使用关系，激发农民土地生产经营的积极性”。{18}(p420)而相关立法背景资料中也有类似的表达：“承包期限过短，难以调动承包人增加投入、合理开发土地的积极性，甚至可能导致短期行为和对土地的掠夺式经营”、“对承包地的频繁调整，一是不利于土地承包关系的稳定，不符合承包经营权物权化的要求。二是不利于农民对土地的长期投入，容易造成短期效应，导致对土地生产力的破坏。”{19}(p234)
很显然，当前承包地“不得调整”的制度设计，是以效率为其价值目标的依归。按照论证负担规则，为了坚持农村承包地的“适时调整”，就要对承包地“不得调整”的上述理由逐一作出反证：
首先，对在承包地之上是否存在进行长期投资的可能、以及即使进行长期投资能否提高农业生产力并无显著例证。学界有观点认为“农业生产的投入收益周期较长”，{17}(p257)“农业生产的自然特征，决定了经营双方必须通过长期的投入来换取丰硕的劳动成果”{18}(p421)等，然而对于家庭承包方式的农地经营而言，实际情形并非如此。如前所述，对于农作物种植而言，一个农业生产周期，最长一年之内就可以完成。而对于土壤地力的保养，民间俗称“换茬”，以北方农地为例，即连种两年或者三年小麦等主要作物，续种一年玉米等辅助作物、或者歇耕一年，然后再开始下一个这样的周期。在这期间的任何一次种植中，增加投资都不会对下一次生产起到多大促进作用，如果连续增加施肥等投资，不仅是对投资的浪费，而且会破坏地力保养的自然规律，反而是对地力的掠夺。对于以普通农作物种植为常态、以家庭承包方式经营为主的土地而言，同一地块的生产力不会随着劳动力或者农业生产资料的投入而有显著增加，这可以对任何农村地区进行随意抽样调查而加以验证[24]。
其次，不调整承包地就可以调动农民长期投资的积极性，其论断也并无实证支撑、流于臆想。由前述可知，不论调整承包地与否，农民的土地投资在最多一年的农业生产周期内都将取得回报。而实践中对承包地的调整，都是在大约半个生产周期时作出决议，在整个生产周期结束后实施[25]，农民的投资，不会有在土地调整后被他人收取回报的可能。那么，是否调整承包地就与农民投资积极性无甚关联。
再次，假如调整承包地，是否真会出现对土地的所谓破坏性、掠夺式短期经营？以普通农作物种植为常态、以家庭承包方式为主的土地经营，具有两个特性，一是土地的生产力没有多大的提高空间，即每一地块基本处于满负荷生产状况，二是即使增加投资、土地的边际生产力也已经趋向于零，即前述投资对生产力提高的促进作用微乎其微。而对土地的破坏性、掠夺性经营的设想，只能建立在生产力有可能大幅度提高、以及存在提高特定地块生产力的方法（对农地的家庭承包而言，提高生产力的方法只能是增加施肥等投资）之条件上，但通过前述分析可知，在农业生产周期的自然作用下，这两个条件均无实现之可能，因而不论土地调整与否，对土地的破坏性、掠夺式短期行为也无从发生。
另外，当前承包地“不得调整”的制度安排之所以尚未受到质疑，就是由于在概念法学的统御下、“物权”精神对土地承包经营权的长期性赋予了近乎神圣的光环。将土地承包经营权从以前的债权提升为目前的用益物权，按照传统物权法原理，就应该有一个很长的权利期限，因而有了当前土地承包经营权期限为“30年”的制度安排，而且学界对此期限还有“50年”乃至“永久化”的意见。但是，如前所述，之所以对土地承包经营权规定一个较长的法定期限，是为了对抗村民委员会等土地发包方代表在其声势未衰时长期对土地承包人的肆意侵犯，而其侵权的主要手段就是“调整土地”。这种侵权的根源，就学理而言，确实在于当时的土地承包经营权之“债权性”，缺乏对抗土地发包人的排他性。因而，要反对土地被经常性随意调整，就要主张土地或许是30年的长期稳定，这在法理上需要对土地承包经营权进行“物权化”改造，从而赋予其“排他性”。但是，物权化改造完成了，随之而来的却是“30年＝物权”的理念之塑造。很显然，这是对“物权”概念的误解，也是当前农村土地物权立法的功能错位。因为，一旦获得物权性的承包经营权，则权利人就有变动其权利的充分自由，在不影响农地所有权的前提下进行“适时调整”就是其当然权能。这种土地调整，与发包人随意调整土地，不可同日而语，这是对当前相关立法进行回顾时亟需厘清的问题。
最后，生活实践中农民对承包地“不得调整”的抵制与违反说明了当前制度安排在实质意义上的无效。谁能对个人的利益做出最好的判断？边沁早有传世名言在先： “个人应当拥有最大限度的选择余地，因为他们自己才是自身利益的最好判断者。”{4}(p101)而英国另有学者也认为，“边沁将这一论点视为一条基本原则。据此，什么样的政策才能为绝大多数社会成员产生最好的结果，应当由社会成员中的多数票决定。”{4}(p101)对承包地调整问题的实证研究结论，就是这些有力论断极为恰当的一个注脚。多次大规模实地调研的统计数据充分表明，农民作为土地承包经营者并不满意承包地不调整的制度安排，平均有69.66％的受访者认为“‘增人不增地，减人不减地’的农地政策不好”，而部分地区如河南省沁阳市此比例则高达81.03%，其中部分受访者明确表达了按照人口增减适时调整土地的强烈要求。而村委会等农地所有权行使主体也表示，承包地应该按照人口变动进行不时调整，实践中或者三年一小调、五年一大调，或者每年都在调整。村委会之所以如此行为，按照他们的表述是“为了村民的需要”；而农民之所以选择调整土地，是因为“让一部分人没有地种、说不过去”，乃至“不调地，让有些人长期没地，不公正”[26]。可见，农民才是真正的智者，对农村土地问题而言，他们应当享有最大的发言权。农民自觉实践了他们生存的那个组织的朴素的社会契约，置个人利益于集体利益之下而后行。对他们而言，只有对承包地作出“适时调整”的制度设计才具有正当性[27]。可见，在论证负担规则的适用下，通过上述对承包地“不得调整”的弱式意义上的平等对待之理由进行证伪，就可以反证“适时调整”承包地的强式意义上的平等对待之正当。然而，为了充分论证这个问题，不妨再对按照前述论证理论本无须论证的那些事项也予以关注，即对弱式意义上的平等对待的主张所可能提出的实质上的正当性及形式上的正当性更进一步做出反证。
坚持承包地“不得调整”之弱式意义上的平等对待，实质上不具备正当性。弱式意义上的平等对待，要求对人群进行分类、对其中的弱者区别对待，但是，在农村集体经济组织成员之间，无法进行你强我弱的分类，其土地承包经营权虽在有限的土地资源上相互冲突、但其权利没有优劣之分。而即使调整承包地，按照前述调研数据可知，由于是民意所趋、也不会“导致处于分化和对立状态中的社会群体利益关系严重失衡”。实际情况反而是，假如不进行承包地调整，则集体组织新成员由于无法无偿获得土地承包经营权而成为弱者，集体组织内多数土地承包经营权既得者则成为强势群体。因而，承包地“不得调整”的弱式意义上的平等对待，找不到其对人群进行分类的前提。
坚持承包地“不得调整”之弱式意义上的平等对待，形式上也不具备正当性，并不符合体系强制的要求。当代私法中的弱式意义上的平等对待，属于私法自治原则的例外，仅存在于劳动合同关系和消费者权益保护关系中。这种体系强制，其理由在于劳动合同关系中的员工与雇主、消费者权益保护关系中的消费者与生产者，双方尽管是平等民事主体，但是经济能力与社会地位并不平等，处于强势的雇主与生产者实际上会利用私法自治的工具侵害处于弱势的员工与消费者权益，这样往往导致其民事主体法律地位的实质不平等，因而要主张弱式意义上的平等对待，对后者权益进行特别保护。而反观土地承包经营权的分配，在集体经济组织成员间一般不存在强弱之分，作为农民、他们的社会地位是同等的，而且经济能力也无悬殊之可能，因为经济能力更强者大多不再会固守“农民”这样一个本身就代表着较弱经济能力的职业。而且，在集体经济组织成员之间并无分配承包地的民事法律关系，他们作为承包方、都是土地承包合同的平行主体。可见，除了那些不可能作为理由的 “先来后到”的自然因素之外，也不存在任何其他对集体成员进行区别对待的理由，因此不调整承包地、让一部分人无偿享有土地承包经营权、而让另一部分人有偿受让乃至失去土地承包经营权，由于不符合弱式意义上的平等对待的体系强制，因而也不具备形式上的正当性。
至此，对农村土地物权制度价值判断的实体论证就算完成了，结论就是：在农村土地物权制度的价值判断中，必须首先坚持强式意义上的平等对待，应当作出承包地“适时调整”的制度设计。
四、结论及相关问题
在此，有必要把支撑弱式意义上的平等对待的那个真正论据揭示出来：当前承包地“不得调整”的制度设计是党政政策诱致的结果，其主要目的是为了通过稳定农民地权而保证农村社会稳定，这通过党政重要文献连续多年的宣扬，已毋庸置疑。那么，如此目的、通过如此手段究竟能否如愿？前述论证已知，一方面，绝大多数农地承包经营者的绝对优势观点选择了土地调整，则无疑满足他们的愿望更有利于他们稳定；另一方面，农民自愿调整土地的结果就是接受人口变动对土地经营面积的可能影响，从而满足了新增人口的土地权利无偿分配需求，这更进一步消减了由于农民无地而可能引发的不稳定因素，则很显然促进了农村地区稳定。可见，对于农村承包地而言，无论从法学理论、社会实践或者国家治理角度观察，都无法导出“不得调整”的结论。
对于取“土地调整”而舍“土地继承”的价值判断，其论证与上述对土地“不得调整”的证伪相比更为简单明了，因为土地继承可以找到的唯一理由就是对财产利益的继承，按照前述分析，在一个农业周期内就可以继承完毕，而并不能导致土地承包经营权在当前规范中实质继承的正当性，更遑论其首先违背了“强式意义上的平等对待”原则，此不赘述。
另一个与此相关的，就是农村妇女土地权益保护问题。在近年来农地学者的努力下，农地制度正义的光芒被迫切要求洒向农村妇女。一方面这是强式意义上的平等对待的题中之义，因为农村妇女与农村男子享有平等主体地位，从而应该享有平等农地权利[28]。另一方面，如果反对“增人不增地、减人不减地”的制度、从而将农地权利平等赋予农村新生儿，则必然也要保护已婚、随夫居农村妇女的土地权益。否则，做一个稍微极端的设想，如果此妇女与其未婚夫除了种地之外都无一技之长、或者虽有外出务工的能力及机遇，但却并不愿外出务工，而此未婚伉俪各自所经营的土地最多仅能提供一个人生存的口粮、且无其他任何收入来源，则在承包地不得调整的制度下，为了生存，恐怕只落得劳燕分飞、不娶不嫁、独居终身了。农地流转的观念可以在此趁虚而入，主张通过流转来保障已婚、随夫居农村妇女的土地权益，但是以市场方式运作的农地流转鲜有无偿者，则需要付出本来并不存在的那些额外代价才可取得流转而来的承包地的做法，显然又违背了“集体经济组织成员土地承包经营权不得剥夺”的强式意义上平等对待的要求。
本文讨论了农村土地物权制度的价值判断问题，并对该价值判断进行了论证。在“公平”价值目标优于“效率”价值目标的价值排序下，对农村土地物权制度中“既有人口与新增人口的土地承包经营权”、“死者与生者的土地承包经营权”及“男子与妇女的土地承包经营权”三组冲突的利益关系进行了利益衡量。进而，将价值判断结论引入对实体规范的检验，指出了当前制度安排中农村承包地“不得调整”具有不恰当性，并依实体论证规则对这个价值判断进行了论证，得出了在坚持“强式意义上的平等对待”规则下，农村承包地应当“适时调整”，以因应民事主体“平等”的重要原则、实现“公平”的正义之结论。
诚然，如本文开篇所言，农村土地物权制度中也还存在诸多悖论，无法在规范研究中解释，同样，也无法在本文的“价值判断”方法下作出解答。这些悖论包括“农村土地所有权主体”、“土地承包经营权分配主体”“土地承包经营合同”及“土地承包经营权抵押”等问题。这些问题具有特殊品质，与我国农村土地物权制度、乃至整个物权制度的构造有关，其解释方法也不同于传统。[29]。
【注释】
[1]当然，这里是指民法学的“法律解释”，而不是裁判语境下的“法律解释”。
[2] “民法依据特定的价值取向对各种冲突的利益关系（包括民事主体与民事主体之间冲突的利益关系，以及民事主体的利益与国家利益和社会公共利益之间的冲突关系）作出取舍，或安排利益实现的先后序位的过程，就是一个作出价值判断的过程。”见王轶：《民法价值判断问题的实体性论证规则—以中国民法学的学术实践为背景》，《中国社会科学》2004年第6期。
[3]关于民法中“特定类型冲突的利益关系”，详见王轶：《民法价值判断问题的实体性论证规则—以中国民法学的学术实践为背景》，《中国社会科学》2004年第6期。
[4]此处讨论的承包经营权冲突，仅指初次分配的承包经营权、即同等主体在同等条件下通过与发包方缔结承包经营合同而取得的土地承包经营权，并不涉及再分配的承包经营权、即通过流转而取得的土地承包经营权。
[5] “载权地”是指已经负载了承包经营权的农地。“不得任意调整”是指法律对“载权地”的调整有严格的条件限制，表现为《农村土地承包法》第27条：“承包期内，因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形对个别农户之间承包的耕地和草地需要适当调整的，必须经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业等行政主管部门批准。承包合同中约定不得调整的，按照其约定。”
[6]“裸权地” 是指其上尚未设定承包经营权、或者已设的承包经营权已经灭失的农地，与“载权地”相对应。《农村土地承包法》第28条规定了土地的法定调整情形：“下列土地应当用于调整承包土地或者承包给新增人口：（一）集体经济组织依法预留的机动地；（二）通过依法开垦等方式增加的；（三）承包方依法、自愿交回的。”在这三类裸权地中，对机动地而言，同法第63条规定：“本法实施前已经预留机动地的，机动地面积不得超过集体经济组织耕地总面积的百分之五。不足百分之五的，不得再增加机动地。本法实施前未留机动地的，本法实施后不得再留机动地”，因而有限的机动地只能满足于最初的几次承包地调整；对开垦增加土地而言，实践中已经弃耕的土地均为偏远山沟的低产地，由于耕作条件艰苦以及投资收益率偏低，因而也很少有复垦的可能；而即使承包经营者有其他收入来源，也由于珍视土地的最后保障功能而往往并不自愿交回承包地。因而，这三类裸权地的调整情形在实践中发生的可能性均极小。
[7]自2006年全面取消农村税费以后，土地承包权的初次分配具有了完全意义的无偿性。
[8]即土地承包经营权的“继承”或“流转”。
[9]不考虑继承问题的话，对土地承包经营权的流转来说，转出方选择有偿流转的可能性远远高于无偿流转。这是人的趋利本能所决定的。
[10] 制度性替代就是指在法律制度中，由“流转”替代“调整”，来实现土地承包经营权的分配。对此，官方立法资料有明确表达：“在一般情形下，不应当采取调整承包地的方法，而主要应当通过土地流转、发展第二、三产业等途径，用市场的办法解决。”见全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《＜中华人民共和国物权法＞条文说明、立法理由即相关规定》，北京大学出版社2007年版，第234页。
[11]这个“作为公平的正义”包含了两个原则，第一原则为“平等自由”原则，即“每个人对与所有人所拥有的最广泛平等的基本自由体系相容的类似自由体系都应有一种平等的权利”；第二原则为“差别与机会平等”原则，分别表达“在与正义的储存原则一致的情况下，适合于最少受惠者的最大利益”与“依系于在机会公平平等的条件下职务和地位向所有人开放”。参见[美]罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，译者前言第7页。
[12]这里所谓“效率”，无疑是指法律的经济分析学派所追求的“经济利益最大化”，它是一种“实用性”的代称。
[13]该条规定为：“对物权的争议，应以维护物的经济价值和发挥物的效用为基准解释。因前款的规定而丧失正当利益者，有权要求损害赔偿。”见梁慧星主编：《中国物权法草案建议稿条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社2000年版，第116页。
[14]“平等”能否以及如何优先于“效率”而成为法律制度价值目标的首选？经典理论对此早有论证，当前学界观点也基本一致。对于本文所论农村土地物权制度来讲，可用如下图例表达同义：
[15] “对调整承包地……规定等，都是为了保障农民的基本生产、生活条件，切实维护农民的合法权益，对建设社会主义新农村会起到积极的推动作用。”见《中央有关部门的负责同志和专家对物权法草案几个重大问题的意见》，全国人大常委会法工委民法室编著：《物权法立法背景与观点全集》，法律出版社2007年版，第 125页。
[16]“农业劳动的特点要求对土地要珍惜和爱护，比如保姆再好，也无法达到母亲的水平。农民和土地必须亲如一家，但是我们又不能搞土地私有化，如何解决？我们的办法就是‘延长土地承包期’，开始是15年，后来延长到30年。我们的办法就是不要变，国家提倡‘增人不增地，减人不减地’，原则上不进行调整，但是对个别的农户也可以做一些小的调整。这是由农业生产的特点决定的，同时也体现了赋予农民长期而有保障的土地使用权的精神。”同上书，第124页。
[17]“‘增人不增地、减人不减地’有利于稳定农村土地承包关系，巩固家庭联产承包责任制，各地应积极提倡。”见1995年3月28日国务院批转农业部《关于稳定和完善土地承包关系的意见》。
[18]“在法律中明确规定发包人在承包期内不得随意调整承包地，维护了土地承包关系的长期稳定，给农民吃了定心丸。”见全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《＜中华人民共和国物权法＞条文说明、立法理由即相关规定》，北京大学出版社2007年版，第244页。
[19]本部分写作受王轶教授《民法价值判断问题的实体性论证规则—以中国民法学的学术实践为背景》（《中国社会科学》2004年第6期）一文方法论的重要启发，特此致谢！
[20]如碧海纯一、濑川信久、田中成明、甲斐道太郎等学者。
[21] 如濑川信久认为：“如果把这种传统的方法（即规范分析的方法—引者注）称为(1)教义学的方法的话，那么除此以外，还有利益衡量论所强调的：(2)个别的、通过直感的价值判断的方法；(3)按照事实进行类型化处理和依据均衡感觉解决的方法；(4)从社会全体的目标出发进行判断的政策论的方法；(5)从人人所应承认的权利出发进行推论的权利论的方法。”见[日]瀬川信久：《民法解釈讑の今日の位相》，瀬川信久编：《私法学の再構築》，北海道大学図书刊行会，1999年，第17-18页。再如大村敦志认为利益衡量论处在民法学解释论的价值面的法解释操作上，“对法律的研究应该从其概念面和价值面两个方面展开”。见[日]大村敦志：《民法総讑》，岩波书店，2001年，第127页。
[22]《农村土地承包法》第18条规定：“土地承包应当遵循以下原则：（一）按照规定统一组织承包时，本集体经济组织成员依法平等地行使承包土地的权利，也可以自愿放弃承包土地的权利……”
[23]规范表达为《物权法》第130条、《农村土地土地承包法》第27条及第28条。
[24]此为笔者依靠自己30多年的农村生活经历及祖辈农作生活做出的经验判断，尚无精确的统计数据。
[25] 参见笔者曾经参与研究的教育部哲学社会科学重大课题攻关项目“农村土地问题立法研究”(05jzd0005)2007年开展的针对全国10个省、30个县、90个乡镇、180个村、1800多农户的调研数据统计。在课题组对山东、河南两个全国主要小麦产区的农村访谈中进而得知，当地土地调整时都会选在当年春节前后决议，秋收之后实施。
[26]这些数据与资料分别参见教育部哲学社会科学重大课题攻关项目“农村土地问题立法研究”(05jzd0005)2007年开展的针对全国10个省、30个县、90个乡镇、180个村、1800多农户的田野调查中笔者本人所作的问卷调查与深度访谈。
[27]这也侧面反映了对于农村土地问题来说，所有的结论都需慎重做出、决不能主观臆断，社会实证的结论远比坐而论道来的科学与真实。
[28]参见《农村土地承包法》第6条。
[29]相关文章之一可见路斐：《我国农村土地所有权制度的“体制性”品格》，《法律科学》2009年第5期。
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