关键词: “权能分离论” 相对所有权 他物权 解释论
内容提要: 虽然“权能分离论”因受时代的局限而具有诸多缺陷,但却因其内在规定性而能够实现制度上的超越。“权能分离论”的内在规定性表现在就物权客体所包含的某方面的利益而设定权利,即被所谓“权能”掩盖的利益支配性质。近代以来的物权立法都坚持严格的物权法定主义,没有为新型物权预留生长空间。但是,随着 经济 的 发展 ,不管立法者是否愿意,新的物权都在不断产生,因此,应以解释论来扩张他物权体系的适用范围,以便他物权体系能够容纳非典型物权。
近代物权法体系以绝对所有权为基点构建,以所有权的存在状态和行使过程为规范的核心,其所保护的重点是财产的静态归属,并依据“权能分离论”构建他物权制度,[1]在效力上则表现为具有所有权优位而利用权弱化的特点。这种制度构造符合自由资本主义时代市场经济自由竞争、自由贸易的要求,并且使人摆脱了封建主义的身份束缚而成为自由的民事主体,从而在一定程度上促成了近代资本主义经济的繁荣。但是,在经济发展至 现代 的情况下,物权法具体制度已经发生了巨大的变化,物权的客体和他物权的类型都超出了传统物权法的原则框架,并且他物权在市场交易中的重要性也日益提高, [2]与此相对,整个物权法体系却仍停留在原地,以特殊规定来处理传统物权法体系已经无法解释的各种权利现象,这显然无法满足物权法制度和商品交易日益发展的需要。随着市场经济的大规模发展,传统的物权理论及立法制约了社会资源和 自然 资源的优化配置和充分、合理、高效的利用,在实际经济运行中越来越凸显出其致命的缺陷。WWW..cOm在认识到传统物权法中所有权观念存在的诸多问题之后,遵循所有权观念的内在变迁逻辑,笔者提出以相对所有权观念替代传统的绝对所有权观念的观点。相对所有权观念既然包含对传统所有权观念的修正,就必须能够对整个物权法体系进行解释,否则就达不到理顺逻辑、解决问题的目的。依据相对所有权观念来解释物权法体系,就是要打破以“权能分离论”为理论基础、以所有权和他物权为基本体系结构的内在逻辑、以新视角阐明所有权和他物权的关系, [3]从而实现对传统的他物权制度功能的提升并使新型物权融入物权法体系之中。
一、“权能分离论”的解构[4]
(一)“权能分离论”的结构及其检讨
大陆法系国家的传统物权体系是一个“等级”结构,而有别于英美法系国家物权体系那样的“平等”结构;对所有权进行完整保护而不是将其分离后各自保护是物权法制度设计的宗旨。[5]按照受近代绝对所有权观念支配的大陆法系国家的私法理论的解释,所有权是对特定物的全面支配的权利。这种全面支配性表现为占有、使用、收益、处分等权能,大陆法系各国民法典都把所有权作为基础权利加以规定。与此相反,地上权、地役权、抵押权等所有权以外的物权只是在一定的范围内、就客体的特定方面进行支配的权利。所有权人对于标的之支配并不限于抽象的存在,而通常表现为若干具体形式,所有权的不同权能表现了所有权的不同作用形式,是构成所有权内容的有机组成部分。
“权能分离论”以权利与权能的关系作为出发点:首先,将权利具体分解为各种权能,所有权被分解为占有、使用、收益和处分等权能,所有权的某一项或几项权能被分离出去设定成一项他物权,这表明“权能分离论”是把权能与权利的关系理解为部分与整体的关系作为前提的;其次,权能与权利连环转化,所有权权能分离后转化为他物权,他物权中又有占有、使用、收益或处分的某一项或几项权能。需要注意的是,所有权的权能是浑然一体的,而不是可以简单分开的,所有权的“权能分离”也不是简单的所有权人出让某种权能。“所有权不是对客体的各种权能的总和,而是具有在法令限制内可以任意利用的浑一的内容的权利。基于所有权而设定地上权或抵押权时,不是构成所有权内容的一个权能的分离,而是把浑一的内容具体化的让与。当所有权和他物权归属于同一个人时,因为混同而导致后者的消灭。”[6]“权能分离论”符合近代物权法的绝对所有权观念,与自由资本主义的经济理念相契合,强调所有权人的理性亦即市场主体的理性。“权能分离论”直观地反映出现实生活这样的情景:所有人将财产交给他人使用而自己失去了使用的机会,财产还给所有人时,所有人恢复了自己使用的权利,所有人不能使用自己财产的那一段时间,正是他人使用权存在的期间。这种情景是对20世纪之前自由资本主义市场交易的描述,但正因为其符合时代特征而表现出一定的时代局限性,在市场交易进一步发展后,物的利用关系日趋复杂,作为“权能分离”基础的绝对所有权不复存在时,“权能分离论”的解释能力自然也就捉襟见肘。
如果把物权客体解析成经济学上所描述的资源,那么就会发觉每个人的理性并不一定能最终导致社会理性,在错综复杂的经济关系中,绝对所有权为资源的有效利用和优化配置设置了诸多障碍。首先,按照绝对所有权的观念,只要所有人不损害社会或他人利益,就可以对其物任意行使支配权,而排除来自国家或他人的干涉。为了个人的短期经济利益,所有人一般不愿意使其实际财产流转和权能分离,从而就会导致财产长期闲置,甚至明显的浪费、毁损,使资源的优化配置和在流转中实现增值的可能性受到所有人占有欲和事实支配的制约。其次,欲使资源最大限度地发挥效用,应当由最有能力利用资源的人来充分占有、利用资源,并且客体之上的多重权利应当有利于其加速流动,简化交易程序。[7]可是,依照近代私法的物权理论,在所有权人依法设定他物权时,无论他物权人的权能多么广泛,由于他物权人最终不享有对所有物的处分权,因此他物权人总是受到所有权人意志的制约。这样,他物权人所拥有的财产价值就不能充分体现出来,当然也就谈不上最大限度地发挥社会效益了。并且,从原则上讲当客体之上的所有权和他物权归于同一主体时,他物权消灭,这完全不利于节约交易成本,也不利于物的有效利用。例如,在抵押的场合,抵押物的转让导致所有权和抵押权混同而归于同一人时,原则上抵押权应该消灭。但是,如果 法律 规定抵押权不消灭,可以产生土地所有人排斥后次序担保权人而由拍卖土地所得的价金中优先受偿一定数额的金钱的法律后果,那么采取担保权的形式更为合理。另外,如果抵押权不消灭,还可以使土地所有人不注销抵押权登记便可以该土地再供作债权的担保并作为将来获取不动产的信用基础,那么这同时也是土地所有人实现其经济目的的捷径。为实现所有人的经济目的,应使所有权中的某一权能可以独立存在并赋予其区别于所有权的法律形态,即应采取所有人抵押权的形式。所有人抵押权是近代信用经济的产物,已为德国等国的民法所承认,这种制度的出现在一定程度上表现出绝对所有权观念下的“权能分离论”难以满足实际需求的缺点。再如,依照绝对所有权的观念,地役权中的供役地与需役地须为不同的人所有,因为所有权是对物最广泛的权利,所有权人可以对自己所有之物进行任意的支配,无须多此一举的再另设他物权。然而多个国家的民法典都承认所有人地役权。[8]这是因为从不动产的动态秩序看,所有人地役权能在确保不动产所有权人的利益的前提下极大地发挥不动产的经济效用。而“于自己的土地上不能成立地役权”原则仅仅强调了所有权人对物的所有,而忽视了物为他用的复杂情况。例如,土地所有权人可在出让建设用地使用权之前一劳永逸地为待出让的土地设定一项地役权负担,从而以物权的方式确定建筑物的高度、建筑样式等事项,以确保自身其他不动产的利益。[9]总之,“权能分离论”是立足于特定时代的一种理论解释模式,它能很好地解释特定时代的物权制度,却不能适应时代发展对物权制度体系更新的需求。
(二)具体制度对“权能分离论”的超越
虽然“权能分离论”因受时代的局限而具有诸多缺陷,但却因其内在规定性而能够实现制度上的超越。“权能分离论”的内在规定性表现在就物权客体所包含的某方面的利益而设定权利,即被所谓“权能”掩盖的利益支配性质。
1．他物权的优位化趋势
在现代物权理论中所有权优位的色彩被大大淡化,他物权的应用范围则逐步扩大。他物权是财产的一种积极实现方式,是所有权权能分离与组合的结果,它基本适应了市场经济发展的需要。他物权的设定旨在利用他人财产组织生产,从而最大限度地发挥财产的经济、社会效益,是当今国际社会优化配置和充分利用有限社会资源的普遍做法。他物权的优位以某些他物权的应用范围扩大为表现。以德国为例,按照《德国民法典》第94条第1项的规定,附着于土地上的物特别是建筑物以及与土地尚未分离的出产物属于土地的主要组成部分,从而排除对建筑物所有权进行平面的分割。这意味着,只有那些买得起土地并能建造房屋的人才能居住在“自己的家”中。[10]随着社会的发展尤其是城市化进程的加快,完全拥有土地所有权和房屋所有权的人越来越少,于是立法者通过创设住宅所有权和地上权作为民法典规定的例外来适应这种社会发展的趋势。创建不同于民法典规定的地上权制度的是1919年的《德国地上权条例》。所谓地上权,是指“以在———受负担———土地地面上或地面下,拥有建筑物为内容之可转让并可继承的权利”。[11]从土地所有人的角度看,地上权为其土地上所负担的一项限制物权,但这种权利在功能上却达到了无所有权而充分利用土地以保有住宅所有权的目的,从而在第二次世界大战后获得迅速的发展,尤其是对区分所有建筑物的发展起到了推动作用。与此类似,日本在战后也制定了《日本借地借家法》以适应这种趋势。[12]
2．物权制度与债权制度相互交融
根据近代私法理论,物权与债权的性质是完全不同的,物权具有绝对性,是对世权,而债权具有相对性,是对人权,两者界限分明。但是,由于社会的发展,物权法从以“归属”为中心向以“利用”为中心转变,债权法在市场经济中的作用日益增强,出于维护社会经济的稳定发展、最大限度地发挥财产的社会经济效益的共同需要,现代法确认某些债权具有对抗第三人的效力,即强化债权的效力。最典型的是现代的“买卖不破租赁”原则。不动产租赁权本是债权,但法律使它具有物权的效力。[13]同时,代表债权的有价证券也开始成为物权的客体,即债权物权化的现象也已普遍产生,作为商业货币的票据广泛使用,并且适用“善意取得”等物权制度,使债权能自由地如同物一样进行交易。德国学者也承认:虽然“物权特征为其对物之直接的、‘绝对的’支配。但在本书以后的许多地方我们会发现,法律会将物权的个别特性赋予给相对权,甚至赋予给某些法律地位;而且还会发现,一个相对权与某一特定的法律地位相结合,会赋予该权利之‘持有人’一项特别的‘准物权’地位”。 [14]但是,德国学者在原则上却仍坚持物权与债权的绝对区分,认为在这种状况下,“虽然一直有将这种‘已强化的’债权性权利与其他法律地位,在理论上‘提升’到物权序列的倾向,但并无效果,因为它们仅仅只是显露了物权的个别特性。事实亦是如此,它们仅仅只是具有‘部分的’物权特征,再多一点,它们就没有了”。 [15]笔者认为,这种外延的不周延至少说明了物权法体系本身已经出现了对现实的不适应症。接下来的问题是,具备“部分的”物权特征的不动产租赁权还能说是严格的债权与物权二分下的债权吗?像不动产租赁权这种债权与物权性质不清楚的权利随着经济的发展还将会不断增多,基于经济交易的需要其物权的属性也会不断增强,债权与物权二分法将暴露出更多的问题,并且在重构物权法体系之前,这些问题将很难彻底解决。实际上,这些内容在“权能分离论”中早已有所体现,既然可以对特定的物进行权能分离式的权利设定,那么这种分离就不应该是唯一的,换言之,他种方式的权利设定以及权利效力的变迁也都可能是合理的。
3．信托制度的蓬勃发展与扩张应用
信托是一种基于信任而产生的财产关系。在这种关系中,信托人将信托财产转移给受托人并委托其管理或处分,受托人享有该项财产的所有权,但有义务将信托利益交付给受益人。在社会生活中,有相当多的财产所有人并不具备运用其财产并使之产生收益的能力、精力、兴趣、时间或其他条件。这样,他可以通过设立信托,将其财产作为信托财产而转移给受托人占有,并以订立契约的方式要求该受托人按照特定的方式来运用该项财产和向其(或指定的受益人)交付由此所生收益,从而既使自己能获得收益,又无须亲自运用该项财产就能使财产所有人的投资能够卓有成效地进行,并促进社会财产的动态利用,使其免于闲置或浪费。信托作为源自英美法系国家的制度,在大陆法系国家民法的背景下,用“权能分离论”来解释存在相当的难度。秦伟、杨占伟认为信托是一种反向性的权能分离,“信托人将自己的财产所有权及其权能进行分离,由受托人在信托行为规定的范围内行使所有权,以收益为主的一些物权则由信托人或信托人指定的受益人享有。当信托期限届满或因其他原因终止信托,则所有权回复圆满状态”。 [16]这两位学者认为,通过这种理论来分析信托制度,“能够消除两大法系在价值取向和思维模式上之差异,实现信托这一英美法系开创之制度与大陆法系基本理念的融合”。 [17]但是,他们同时也认为,信托中受益人的权利并非物权:“如受托人依信托关系获得报酬的权利,受托人因管理经营信托财产支出费用而享有的请求补偿权等则为债权。可见,受托人与受益人之间具有多种性质的权利义务关系”。[18]所谓“反向性分离”,是指所有权人仅保留部分权能,将所有权移转他人的一种权能分离。在这里,所有权人只具有名义上的地位,所有权人能实际支配的只是物权客体上的一定利益。这种理论试图继续坚持“权能分离论”,并且还是坚持债权与物权的二分。但是,通过他们有些混乱的逻辑可以看出,这种情况下的“权能分离论”达到了其理论解释功能所能达到的终点,同时也对其理论本身给出了否定性的答案,即“权能分离论”是不合理的,根本就不存在一个绝对的、完全的所有权。当然,我们也应该看到,虽然“权能分离论”不合理,但具体的物权制度却因为适应了社会需要而表现出旺盛的生命力。
二、他物权在物权体系中的重新定位———所有权与他物权的平等
物权法的发展会日益趋向客体的价值化和权利的多重化,物权概念的功能会实现从理论构建的积极功能到理论解释的消极功能的转变,所有权的相对化和他物权的发展证实了这一趋势。在这一趋势下,要做的就是重新对所有权与他物权进行定位,打破“权能分离论”的束缚,但可行的方法不是单纯地改变现行立法规定和概念用语,而是要通过对概念内涵的重新解释和对内在逻辑的重构去实现这一目的。在这方面,英美法系国家的权利分析理论非常值得借鉴。“对财产权运行机制进行具体分析的理论将得以发展,权利分析方法将成为财产权理论的核心内容,一系列更低层次的范畴也开始成为权利理论分析的工具,财产权体系将由此展开。”[19]这有助于重新确立他物权在物权法中的地位,进而实现他物权与所有权对物权客体不同价值分割支配的功能定位。
(一)打破严格区分的“理性偏好”
在勇于打破“权能分离论”束缚的观点中,孟勤国先生的观点颇值得注意。孟勤国先生认为:“现代社会中,许多事情并不是只有所有权才能干的,其他的物权其实也有所有权一样的能力,在许多情况下,同样可以干得很好,问题只在于我们能不能客观地评价和发挥其他物权的作用,有没有必要无端地压抑其他物权并为此对各种生活事实作牵强的解释。既然商品生产和交换的具体实现并不一定要以所有权为前提,那么,所有权就没有理由凌驾于其他物权之上,非要将其他物权规制于其所能允许和控制的范围之内不可,物权的平等和独立,说到底不是一种理论假说,而是现代社会的实际生活条件的客观反映,我们只是在发现和描述客观事物的应然性和必要性。因此,物权平等和独立的原则,是最基本的物权价值取向,是重构
注释:
[1]参见[日]末川博:『占有と所有』,法律文化社,1962年,一六二頁;[日]内田貴『民法講義i総則•物権法』,東京大学出版会,2005年,三五五頁。
[2]参见谢哲胜:《台湾物权法制发展》,载谢哲胜:《财产法专题研究(五)》,“台湾财产法暨经济法研究协会”2006年版,第96页。
[3]在近代私法绝对所有权观念的影响下,所有权被称为“自物权”,而通过“权能分离”设置的物权都是“他物权”。这种分类包含了所有权优位的意思,在现代私法所有权观念转变的过程中已经不适用,但基于习惯用法仍然可以继续使用“他物权”一词,只是其地位已经发生变化,而把所有权称为“自物权”的说法则已经不适合。
[4]笔者在这里使用的“解构”一词,如果单从字面上理解,“解”字意为“解开、分解、拆卸”;“构”字为“结构、构成”。两个字合在一起引申为“解开之后再构成”。这个词来源于 哲学 上的“解构主义”,是指对正统原则与正统标准的否定与批判。这里借用“解构”一词,一方面是对“权能分离论”本身具有强大的生命力的批判解读,指出其合理性及其所具有的时代性;另一方面,是把“权能分离论”所包含的内在规定性———其适应时代发展的功能揭示出来。
[5]参见高富平:《从实物本位到价值本位———对物权客体的 历史 考察和法理分析》,《华东政法学院学报》2003年第5期。
[6][日]我妻栄:『新訂物権法』,有泉亨補訂,岩波書店,1983年,二五八頁。
[7]参见马俊驹、梅夏英:《论物权法的发展与我国物权法体系的完善》,《武汉大学学报》(哲学社会 科学 版)1996年第2期。
[8]例如,《法国民法典》第694条规定:“所有权人有两个不动产,其间有役权的标志存在,所有人处分其中之一而未于契约中记载有关役权的约款时,役权仍消极地或积极地继续存在于出让的土地上或继续为出让土地的利益而存在”。《瑞士民法典》第733条规定:“所有人可在自己的土地上,为属于自己的另一块土地的利益,设定地役权”。作为近代民法典代表的《法国民法典》有这样的规定,也可以证明绝对所有权观念即使在其最盛行的时期也不能完全涵盖社会实际问题。
[9]参见朱广新:《地役权概念的体系性解读》,《法学研究》2007年第4期。
[10]参见[德]鲍尔、施蒂尔纳:《德国物权法》(上册),张双根译,法律出版社2004年版,第631页。
[11]参见[德]鲍尔、施蒂尔纳:《德国物权法》(上册),张双根译,法律出版社2004年版, 第648页。
[12]参见[日]田中英司:『ドイツにおける民法上の所有権の概念:内容と,所有権と不動産利用権との法的関係:現在の学説の概観的な確認とヨホウ物権法部分草案の検討』,西南学院大学法学论集三十七巻四号,四三頁。
[13]谢哲胜先生认为,依据我国台湾地区的有关规定,债权如在第三人明知或可得知的情形下,并非不对其发生效力,债权也可能具有对世性,而成为本质上的物权,也就是事实上的物权,如租赁权。参见谢哲胜:《台湾物权法制发展》,载谢哲胜:《财产法专题研究(五)》,“台湾财产法暨经济法研究协会”2006年版,第99页。
[14]参见[德]鲍尔、施蒂尔纳:《德国物权法》(上册),张双根译,法律出版社2004年版, 第50页。
[15]参见[德]鲍尔、施蒂尔纳:《德国物权法》(上册),张双根译,法律出版社2004年版, 第50页。
[16]秦伟、杨占勇:《论所有权及其权能分离的双向性》,《东岳论丛》2001年第7期。
[17]秦伟、杨占勇:《论所有权及其权能分离的双向性》,《东岳论丛》2001年第7期。
[18]秦伟、杨占勇:《论所有权及其权能分离的双向性》,《东岳论丛》2001年第7期。
[19]梅夏英:《民法上“所有权”概念的两个隐喻及其解读》,《
