关键词: 信托 所有权归属 所有权移转运动
内容提要: 信托在本质上是财产所有权移转的特殊运动形式。正常情况下，所有权由委托人流向受托人，再经受托人流向信托关系外部；受托人违背信托义务的情况下，其已经享有的所有权权能，转而回流到委托人手中。所有权运动期间，受托人享有一种临界于所有权的、最大限度的定限物权，同时享有自动获得所有权的资格。所有权运动不会在实际上影响所有权归属功能的发挥，因为根据信托的性质，确定所有权归属的需要必然包含明确所有权归属的条件。
发源于英美法系的信托制度，通过对信托三方当事人权利义务关系的精致设计和复杂安排，创造出新型财产利用模式，充分释放和扩展了财产使用价值，适应并有力推动了现代社会经济、金融的发展，因而成为英美法律制度的光辉典范，被誉为“英国人在法学领域取得的最伟大最独特的成就”[1]。
二战之后，大陆法系国家，通过法律移植、司法承认、法理吸收等方式，积极借鉴英美法的信托制度。卢森堡、列支敦士登、日本、韩国、我国台湾等国家和地区结合自身法律制度，制定了成文《信托法》，取得良好效果。我国也于2001年颁布《信托法》，正式将信托制度纳入现行法律体系。
但是，在大陆法系接纳吸收信托法律制度的过程中，始终伴随着信托财产所有权归属的理论难题。WwW..cOm此问题不仅关涉信托法与物权法、合同法、破产法、担保法、税法、继承法等具体法律的制度对接，而且触及整个私法体系的理论根基，是信托法律制度能否成功嵌入大陆法律体系的理论命脉所在。解决不好这个理论问题，即使在法律实践中实际引入信托制度，也会因为深层次的矛盾冲突，而难以发挥正常效用。
一、信托财产进入物权理论的权属困境
(一)信托财产所有权的双重结构
信托的雏形最先出现于中世纪的英国，在13世纪的特定历史条件下，出于封建王权与教权的斗争需要，英王颁布《死手法》(statute ofmortmain，或译《没收条例》)，限制土地向教会流转。法律规定：教会无权接受教徒捐赠土地，否则将予以没收。为了规避这个法律限制，虔诚的教徒想出利用“尤斯制”(use)的办法。“尤斯制”又称用益制或用益设计，具体内容是：教徒生前通过遗嘱将自己的土地馈赠给第三人(受托人)，但却与其约定：土地的收益归教会所有，就是说，第三人虽然以自己的名义接受、持有并管理捐赠人赠与的土地，但他却负有将土地的收益无偿转移给教会的道德义务。这个办法成功地将所有权的法律归属与经济获益两个不同的功能进行了分离，使教会在不享有土地之法律所有权的情况下，仍然能够获得土地的实际经济利益。在当时法律的僵化缺陷反衬下，尤斯制因其高度的灵活性和适用性而显示出强劲的时代活力，人们广泛运用它来规避法律、躲避税赋、逃避债务等等。以此为基础，在历史的反复锤炼下，昔日隐秘的法律规避工具，最终蝶变为“普通法皇冠上的宝石”（梅兰特语，转引自何宝玉：《英国信托法原理与判例》法律出版社， 2001年8月版，第1页。）。
可见，在信托制度形成过程的初始阶段，信托财产的所有权仍然是单一的，受托人明确享有法律上的所有权，受法律保护，而受益人的权利能否实现，则完全依赖受托人的道德义务。制度进化的关键环节在于受益人的道德权利如何跃升为法律权利。这个决定性步骤的完成，得益于衡平法的出现。从11世纪诺曼征服之后逐步发展起来的普通法，是英国当时司法活动的主要依据，但是，随着历史的发展，普通法逐步暴露出难以克服的僵化缺陷，一些案件无法依据普通法进行审判，或者依据普通法裁决只能得到明显不公正的结果。在这种情况下，作为对普通法的补充和个案纠正机制，逐步发展出另外一套独立的法律制度，这就是衡平法。在尤斯制下，如果受托人违反事先的君子协定，不遵守道德义务，依据普通法，受益人是无法以所有人的名义主张权利的，因为普通法上的所有权已经彻底移转给了受托人。而这种情况，正好适合衡平法来管辖，因为受益人虽然不具有普通法上的权利依据，但是，直接从正义观念本身出发，不难得出受益人在此时应当享有财产所有权的判断，法律将信托财产判给受托人是明显不公正的。所以，区别于受托人在普通法上的所有权( legal ownership)，衡平法便赋予受益人一种衡平法上的所有权(equitable ownership)。虽然共用所有权的名称，但是二者的区别是显然的，普通法上的所有权，是一种常态的权利，是法律对于“所有”这个事实的正面确认；而衡平法上的所有权，本质上是一种依托于诉讼的对抗权，是对常态所有权的内在公正性遭到扭曲时，进行纠正的权利。
信托财产所有权这种双重结构设计，超越形式逻辑而直取正义本身，展现出法律根源于经验事实的强悍生命力。毫不夸张地说，英美信托法的全部玄奥与机巧，尽在这一对双胞所有权身上。
(二)所有权双重结构与物权理论冲突
信托财产所有权功能独特的双重结构，与英美法系关于所有权的特定语境密切相关。而大陆法系对于信托法的移植，只能是对具体法律制度的改造和吸纳，不可能将英美法的主体结构照搬过来，失去衡平法的支撑，信托财产所有权二元结构在物权理论中的逻辑合法性受到严峻挑战。
两大法系不同语境中的“所有权”，虽然字面相同，但是内在含义上具有难以通约的明显区别。大陆法系的所有权，是最完整的物权，体现为直接以物为标的的、排他的、绝对的支配权利，是“对物最一般的实际主宰或潜在主宰”[2]。从功能上分析，大陆法系的所有权概念，主要区别于债权和他物权。一方面，所有权作为物权，与债权有三点重要区别。首先，物权只能由法律设定，而债权由当事人的自由意志自行设定；其次，物权是对世权，针对世界上任何人，都具有排除非法干涉的权利，而债权的效力一般仅限于合同当事人之间；最后，物权是直接支配权，而债权只是一种对他人的请求权，债权人不得越过债务人直接对标的物进行支配。另一方面，所有权作为完整的物权，与他物权有所区别。所有权人对物享有以占有、使用、受益和处分为核心内容的完整权利；而他物权只是所有权的诸多权能中的一项或几项权能分离出来而形成的、不完整的物权。而英美法系中的所有权，并不体现上述分类和区别，英美法律没有物权与债权的划分，同时，英美法律也不承认他物权依附于所有权，而将他们视为平等的权利加以保护。可见，所有权在英美法系是一个边界不明的概念，在不同的经济社会条件下，可体现为不同权利的灵活组合，表现为多功能的集成“权利束”。从功能和地位上看，“在英美财产法中，财产并不是以个人占有实体物来衡量，而是以实际享有的权利来衡量的，所有权并没有成为英美法度量财产的唯一标准”[3]。而多数情况下，英美法语境中的所有权概念指向的是一种占有状态，正如英美法学家指出的那样：“当你在使用与产权有关的“所有权”一词而发现它纯粹是作为占有的对应词时，你大可不必惊讶。此时，其意义并不比产权含义包含更多的含义，或者至多它也不比产权强到哪里去”[4]。
通过语境的差别分析可以看出，大陆物权理论与信托财产所有权二元结构，毫无兼容的可能。在物权理论中，所有权遵循“一物一权”的基本原则，就是说，在一个独立特定的物之上，只能存在一个所有权。这个原则，从根本上否定了信托财产所有权的二元结构。丧失了特殊的结构处理，信托财产所有权的归属成为倍受争议的理论问题，投射到实践层面，也给法律适用造成争议和混乱，有学者指出：“事实上，我国《信托法》对信托财产所有权问题既没有明确的规定，也找不到可以推定其所有权归属的相关条文，我国信托财产的所有权归属处于‘真空’状态”[5]。
二、问题的本质：所有权功能的历史变迁
作为一种社会实践，信托并非英美国家独有，大陆法系社会同样存在，不同的是，英美法律制度灵活、务实的特点及其独特的历史际遇，满足了信托的发展条件，最先将这种民间习惯发展成为法律制度。因此，信托法移植的困境，表面上反映出两大法系的差异和冲突，但是，深入来看，即使没有英美法系的比照，大陆法系自身的所有权理论同样存在与时俱进的变革发展需求，归根结底，问题的本质原因在于：社会经济实践发展而导致所有权功能的历史变迁。
(一)传统所有权：以明确归属为目标，侧重排除他人干涉
传统所有权理论，起源于古罗马私法中的“先占”(occupatio)制度。最先占有某项财物的事实，因为一定时间的经过，而自然取得他人普遍尊重的效果，最终形成占有人对物的所有权。德国法学家萨维尼指出：“一切‘所有权’都是因‘时效’(prescription)而成熟的‘他主占有’(adverse posses-sion)”[6]。罗马法中最原始的所有权概念“dominium”一词，意指奴隶主对于奴隶的一种绝对控制权，奴隶在当时被视为一种物，所以“dominium”的概念包含了所有人对物的支配权利，在实质上具备了所有权的性质。到罗马共和国末期，发展出专门的法律术语proprietas一词， proprietas明确含有占有、使用、滥用物的内容，被认为是罗马法中最早的所有权概念。罗马法所有权制度的出现，反映了当时罗马社会简单商品经济发展的客观需要。商品经济要求通过交易实现商品流通，而商品流通必须首先确定商品的归属。只有物的归属明确了，交换人才能具备有效的交易主体资格，市场才能建立起稳定的交易秩序，交换人对于交易行为的合理预期才能获得保障，因此，确定物的归属就成为所有权制度最初的也是最基本的功能指向。
从古罗马时代至近代资产阶级革命，中间经历了从奴隶制社会到封建制社会再到资产阶级社会的历史进化，在漫长的历史演进过程中，所有权制度这种明确归属、排除干涉的功能不断彰显和强化，直至近代资产阶级革命，达到历史的顶峰。资产阶级启蒙思想家将所有权与人性相勾连，为所有权带上人权的神圣光环。洛克提出劳动价值论，认为人的劳动是财产所有权的产生依据，通过劳动将人格因素注入财产之中，为所有权打下人性基础[7]。康德将占有分为“经验占有”和“理性占有”两种情况，认为在经验占有中，客体仍然是自在之物，不能形成权利；而在“理性占有”中，理性通过自身的活动对客体进行确认，并将其置于自身力量控制之下，因此理性占有才是真正的所有。康德深刻指出：“一个外在物是我的，只有当这个外在物事实上不是在我的占有中，如果别人动用它时，我可以认为这是对我的侵害，至此，这个外在物才是我的”[8]。黑格尔根据自己的哲学理论，将所有权的本质定义为人的自由意志的外在展现，黑格尔指出“人有权把他的意志体现在任何物中，因而使该物成为我的东西；人具有这种权利作为他的实体性的目的，因为物在自身中不具有这种目的，而是从我意志中获得它的规定和灵魂的。这就是人对一切物据为己有的绝对权利”[9]。
经过启蒙思想洗礼，所有权再不能简单地理解为人对于物的支配关系。所有权展现出深厚的人性基础，负载人之尊严，是人格的延伸，因而被定义为一种先于且优于法律权利的自然权利。1776年美国《独立宣言》将财产所有权表述为“追求幸福的权利”，与生命权、自由权并列为“造物者赋予”的“若干不可剥夺的权利”；1789年法国《人权宣言》明言：“所有权为不可侵犯的神圣权利”。因其天赋的神圣性，所有权排除他人干涉的特性随着豪迈的政治宣言，上升到无限、绝对的高度。
(二)现代所有权：以充分利用为目标，侧重优化经济运行
随着资产阶级革命的胜利，商品经济制度得以长足发展，近现代社会新经济组织的出现、金融体制的创新，促使经济结构的技术性、精密性、复杂性日益加强，对于法律制度发展提出了新的要求。结合时代特征，在各个思想流派重新审视的目光下，一种限制所有权制度的思潮开始孕育生长。所有权受限制的观念，最先反映在《德国民法典》中，该法第903条规定“在不与法律或第三人的权利相抵触的限度内，物的所有人可以随意处置该物，并排除他人的一切干涉。”[10]根据所有权限制理论，社会公共利益、他人合法权益均可对所有权形成限制。《拿破仑法典》中“对于物绝对无限地使用、受益及处分的权利”，正在逐步走下圣坛，走入社会生活的具体情境和经济发展的高级结构之中。
消解所有权的神圣性，关键在于将所有权概念的绝对排他性与政治学的核心概念———自由相切割。当代自由主义大师哈耶克指出“在现代社会，保护个人免受强制之害的基本要件，并不是他拥有财产权，而是使他能够实施任何行动计划的物质财富绝不应当处于某个其他人或机构的排他性控制之下。现代社会的成就之一就在于，自由可以为一个实际上并不拥有任何财产的人所享有(除了像衣服之类的个人自用品以外———甚至连这些物品也可以租用)，而且我们也能够在很大程度上将那些可以满足我们需求的财产交由其他人来管理。这里的重要问题在于，财产应当得到充分的分散……”[11]哈耶克认为，所有权对于政治自由的保障，重点不在于其归属，而在于其利用，在于财产能够分散制约，免于垄断，因为分散的财产可以通过市场交易，从而满足个人实现自由必要的物资需求，在这个意义上，分别财产权(several property)比私有财产权(private proerty)更为恰当[11]。
弱化了政治革命赋予的意识形态功能，所有权主要的理论面向，更加集中于社会经济的发展需要。制度经济学家科斯从财产有效利用的角度分析产权，提出著名的科斯定理，根据这个理论，当交易成本为零时，产权的归属从经济效率角度来说是无关紧要的，无论权属在谁，最终都能通过市场实现最优配置。在这个分析框架中，财产权的制度设计目标，不在于强调对于财产的排他性保护，而在于有效促进经济合作与资源流通，充分发挥物资的使用价值。在具体的经济生活中，股权、企业法人所有权、建筑物区分所有权等现代权利，均体现了针对财物使用价值的创造性安排，而在归属方面上，则淡化了实际的功能意义。
(三)小结
从传统所有权到现代所有权，制度功能的侧重点发生明显变化。传统所有权制度，目标定位于确定财产的静态归属，重点落在保护所有人不受外部干涉上；而现代所有权制度，在实现传统功能的同时，必须进一步地面向财产的动态利用问题。而现有物权理论，仍旧停留在对所有权的静态分析层面，因而难以解释所有权在经济结构中的动态运行现象。
三、已有的理论解释
面对信托财产所有权的理论困境，学者试图从不同的角度进行解释，提出了“物权—债权”说、“附解除条件的所有权”说、“物权”说、“法主体”说、“权能分割”说、“区分所有权”说、“新型财产权”说、“物权二元结构”说等等理论假说。总体来看，形态各异的理论方案可以分为两大类，一类是将问题限制在传统物权理论的框架内进行，另一类则尝试打破传统物权理论框架，通过对民法体系的创新改造来解决问题。
(一)物权理论框架内的解释
1.受托人所有
该观点立足于委托人的财产处分权，认为只有信托财产归受托人所有，才能保证受托人有效地完成财产管理任务，而信托行为，在性质上也应当理解为一个财产转移的处分行为。日本学者提出的“物权—债权”说，将信托财产所有权作为传统意义上绝对的所有权，赋予受托人所有，同时把受益人的受益权定义为债权。德国也有持同样观点的学者，但提出的理论为“附解除条件的所有权”，根据该说，受托人享有信托财产所有权必须要以符合信托目的为前提条件。目前，受托人所有的观点是主流观点，日本、韩国、我国台湾等拥有成文《信托法》的大陆法系国家和地区均在立法上予以承认。
2.受益人所有
受益人所有的观点，从信托目的和受益人的权利保障出发，认为委托人名义上将信托财产转移给受托人，但是在实质上，委托人的真正目的是想将财产所有权包含的利益转移给受益人，如果受益人不能享有所有权，那么，受托人违反信托目的处理信托财产时，受益人无法进行干涉，其利益就得不到有效保障，因此，信托财产所有权应当归属受益人所有。德国学者提出的“物权”说，就持这种观点，该说认为受益人享有信托财产的所有权，按照“一物一权”原则，一个物上只能有一个物权，因此，受托人不能就信托财产享有物权。受托人持有和管理财产的行为只是一种代理行为。
3.委托人所有
我国有学者认为，“委托人信托财产所有权，表现为通过信托目的对受托人信托行为的控制，以此决定信托财产的使用方向和命运。所有权是决定物的命运之权，对信托目的的控制就是对信托财产命运的控制。这种控制正是拥有所有权的最集中的体现”[12]。持同一观点的其他学者则认为，根据中国《信托法》第2条、7条、15条、28条、29条，“实际确认信托财产所有权由委托人所有”[13]。也有学者指出，《俄罗斯联邦民法典》中类似英美信托制度的“财产的委托管理”制度，明确将财产所有权赋予管理设定人(委托人)，对于大陆法系信托财产所有权归属理论具有启迪作用[14]。
(二)打破物权理论框架的解释
1.法主体说
“法主体”说是日本学者继“物权—债权”说之后，发展出的学说。该说以信托财产权的独立性立论，将信托财产从权利客体变为权利主体，认为信托财产是为了某种目的而设立的，因此可定义为一种类似财团法人的“目的财产”，“目的财产”不但独立于信托当事人的自有财产，而且只是为了自身目的而存在的不归任何人所有的财产。受托人的定位是“信托财产的机关”，权利的内容只是享有信托财产的名义和管理权。加拿大《魁北克民法典》关于信托的相关规定，是这一观点在立法上的体现。
2.所有权分割说
韩国学者提出的“财产权机能区分”说与我国学者提出的“权能分割”说类似，从所有权的权能分离原理立论，按照权能的不同区分出不同的权利，在信托当事人之间进行分配。“权能分割”学说认为，我国《信托法》即是“以各信托法律关系人的权利义务为主线，通过委托人、受托人和受益人分割享有信托财产所有权权能的方式，解决了信托财产所有权归属问题，并以扩大的委托人权利、限制的受托人权利以及合理的受益人权利，构建了完整的信托财产所有权体系”[15]。
3.二元所有权说
德国学者提出的“相对所有权”说，本质上是英美双重所有权的大陆版本，认为受托人享有名义上的所有权，但是该所有权受信托关系的制约；委托人虽然没有对信托财产的直接支配权利，但是因为享有信托财产实际利益，所以享有“经济所有权”。我国学者在借鉴英美双重所有权的基础上，也提出将“绝对的所有权”，分解为“归属的所有权”和“支配的所有权”[16]。还有学者提出二元结构的物权理论，将“占有权作为与所有权并肩而立的物权”，“用以表述财产利用关系”[17]。
4.新型财产权说
该理论认为“一物一权”原则与信托法律制度的本质格格不入，“信托财产权内部构造上的独特性，使它难以归入现有的民法权利体系之中”。因此，“受托人对信托财产的权利并不是严格意义上的所有权，而只是以使用和管理为中心的权利，是一种新型的权利组合”[18]。在该理论中，信托财产权具有物权、债权、管理权、知情权等多重属性，内容上分为“受托人的信托权”、“受益人的受益权”和“受托人与受益人共同享有的受益权”，以此实现权利的最佳平衡。
四、问题的归结：所有权运动的特殊形式
