关键词: 地下空间利用/建设用地使用权
内容提要: 现代 城市正在向立体化方向 发展 ，作为城市立体化发展的重要组成部分的地下空间开发利用是必不可少的。《物权法》确立了建设用地使用权分层设立制度。但是，建设用地使用权分层设立存在主体不明、方式单一、登记制度不健全和权利冲突解决规则缺乏可操作性等缺陷。我国应当明确分层设立主体，严格落实商业性地下空间利用出让方式，建立统一 科学 的登记制度，健全权利冲突的解决机制。
一、《物权法》关于建设用地使用权分层设立的规定
《物权法》第136条规定：“建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权。”据此，在同一宗土地的不同空间可以分别设立地表、地上或地下三项建设用地使用权，从而确立了建设用地使用权分层设立制度。
现代城市正在向立体化方向发展，这既体现为中心区建筑高度的不断提升，也反映在地下空间的开发利用。随着建筑技术和社会 经济 的迅速发展，地上空间利用价值日益凸现出来。1991年，在东京召开的地下空间国际学术会议上通过了《东京宣言》，提出：二十一世纪是人类地下空间开发利用的世纪。城市地下空间的开发利用是世界城市发展的必然趋势，也是衡量一个城市现代化的重要标志。《物权法》第136条顺应了土地利用由平面向立体化发展的趋势，有利于促进土地资源的集约和高效利用。
其实，在《物权法》之前，我国就有了城市地下空间利用的相关法规。Www..CoM1997年，建设部出台了《城市地下空间开发利用管理规定》，对城市地下空间的规划、工程建设和工程管理等做出规定，标志着我国城市地下空间开发利用开始向法制化轨道迈进，并于2001年修改。纵观该《规定》，它被深深地烙上了“管理”二字，即绝大部分内容规定的是城市地下空间规划的管理、建设的管理和使用的管理，而其中确定管理主体又成为其核心内容。应该说这为城市地下空间利用打了一个基础，但却远远不够。[1]此后，一些省市也进行了积极的探索。2003年，杭州市国土资源局颁布了《关于加强杭州市区地下空间土地使用权管理的通知》，就地下空间有偿使用的土地使用权登记相关程序做出规定。2006年，上海市政府也出台了《上海市城市地下空间建设用地审批和房地产登记试行规定》，涉及地下空间开发的权属问题、审批程序、使用范围、登记办法等方面。 由此可见，我国城市地下空间利用相关法规比较分散，位阶低，并且偏重于政府管制。而《物权法》从民事基本法角度确立了地下空间利用者的物权地位，填补 法律 空白，为规范土地的空间利用奠定了坚实的法律基础，凸显了私法理念。
在《物权法》制定过程中，学界对于是否承认空间权为独立用益物权曾发生激励争议，有肯定说和否定说之争。对于《物权法》第136条，多数学者认为是建设用地使用权分层设立。也有学者认为，《物权法》第136条规定使用了“分别设立”几个字，实际上承认了空间权可以成为独立的物权。[2] 笔者认为，该条并未承认独立的空间权制度。从体系解释而言，该条位于建设用地使用权一章，将空间利用权与普通建设用地使用权合并规定，而没有将其作为一种新的、独立的用益物权类型对待。从目的解释而言，在分层出让建设用地使用权时，不同层次的权利人是按照同样的规定取得土地使用权的，在法律上他们的权利义务是相同的，只不过其使用权所占用的空间范围有所区别。所以，建设用地使用权的概念可以解决对不同空间土地的利用问题，没有必要引入空间利用权的概念。[3]
二、建设用地使用权分层设立存在的主要问题
（一）分层设立主体不明
作为社会主义国家，土地公有制是我国的基本经济制度。国家以所有权人身份将城市土地出让或划拨给土地利用者，土地利用者取得建设用地使用权。若国家将地表土地出让或划拨后，谁有权出让该宗土地的地下空间呢？对此，理论上主要有三种观点：（1）由土地所有人完全享有空间权，使用权人只是在所有权人授权的范围内享有权利，未经授权，土地使用人只是限于对地表的利用；（2）建设用地使用权人应该对全部空间享有使用权，土地所有权人通过出让、转让的方式设定使用权之后，就应当由建设用地使用权人来享有全部空间的权利；（3）可以是土地所有人也可以是土地使用权人。《物权法》第136条仅规定“建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立”，并未明确地下建设用地使用权的设立主体。主体不明阻碍了地下空间的有序开发。因此，必须首先明确地下空间的设立主体。
（二）分层设立方式单一
我国城市地下空间利用始于上世纪五十年代，为防备空袭，一些城市开始建造人防工程。1978年，第三次全国人防工作会议提出了“平战结合”的人防建设方针，提出人防工程需与城市建设相结合。进入九十年代，大城市空间容量不足的矛盾日益突出，地下空间开发和利用进入了一个新的发展阶段，以公共建筑、住宅建筑配套的地下停车设施、地铁和隧道等 交通 设施为主。尤其是城市轨道交通的建设极大提升了城市中心区地下空间的商业价值。综合化、商业化和深层化成为城市地下空间利用的未来趋势。例如，中关村广场就是融合地下交通、商业、文化、休闲、停车、城市管网等功能于一体的三层地下城。
不论是早期人防工程为主还是中期的人防工程与城市建设结合，城市地下空间利用都具有公益性，其设立方式以政府无偿划拨为主。而今，公益性不再是地下空间利用的唯一主题，城市地下空间的商业价值日益凸显。这一方面要求充分挖掘原有人防工程的商业价值，实现功能转化。另一方面，要求今后应当以市场化途径合理配置城市地下空间资源。实践证明，以市场化方式配置城市地下空间资源能够强化土地管理，增加政府财政收入，防止国有资产流失，杜绝违法用地，提高土地利用效率。
（三）登记制度不健全
《物权法》第一百三十九条规定：“设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记时设立。登记机构应当向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书。”据此，建设用地使用权的物权变动模式采取登记生效主义。同一土地之上分层设立多项建设用地使用权时，各权利的取得和范围均取决于登记制度。而且，为避免权利人之间相互冲突，新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权，权利之间孰先孰后也须以各自登记时间先后为判断基准。故登记制度对于分层设立至关重要。
但是，我国地下空间权属登记存在以下三问题：（1）地籍管理模式落后。我国目前主要采用二维地籍模式，即通过平面土地测量，借助二维关系划分各宗地彼此界限，在衡量单位上是以平方米来 计算 。而地下建设用地使用权登记时，不仅要登记土地四至界限，还要登记土地的上下空间，在衡量单位上是以立方米来计算。由于二维地籍不能全面地反映地块或土地权利的三维位置和三维边界，法律纠纷频繁产生，有待改进。（2）地下建筑物登记困难。实践中，一些地下建筑物因无法办理登记，权属不明，范围不清，时常引起权属纠纷，尤其集中于人防工程和地下停车场。而且，投资者也不能将其进行顺利转让、抵押，影响其投资积极性，阻碍了城市地下空间开发。（3）登记事项不全面。由于二维地籍表达自身特有的局限性，它们对城市建设在三维空间内的土地利用状况没有进行完全的登记、记载，对于城市地下空间建设日益增多的电缆、管道以及地下交通设施等建筑物和构筑物在宗地图和地籍图上没有或者记载不完全。[4]
2008年1月3日，国务院发布了《关于促进节约集约用地的通知》（国发[2008]3号），要求国土资源部会同有关部门，依照《物权法》的有关规定，抓紧研究制订土地空间权利设定和登记的具体办法。因此，为实现定分止争，达到物尽其用，构建科学和精确的地下建设用地使用权登记制度势在必行。
（四）权利冲突解决规则缺乏可操作性
土地立体利用的结果，必然导致同一土地之上出现数个用益物权并存局面。地下建设用地使用权和其他用益物权的并存主要体现为地下建设用地使用权和地表建设用地使用权同时存在于同一宗土地之上。根据二者的设立顺序，可以分为三种情形：一是同一宗土地上设立地表建设用地使用权后，再设立地下建设用地使用权；二是同一宗土地上设立地下建设用地使用权后，再设立地上建设用地使用权；三是同一宗土地上同时向不同主体设立地表建设用地使用权和地下建设用地使用权。地表建设用地使用权和地下建设用地使用权各自支配范围不同，并不违背一物一权原则。然而，不同主体的数个建设用地使用权的并存容易造成权利冲突。《物权法》第136条规定，新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权。该规则确立的依据是物权的对内优先效力。按照物权的对内优先效力，物权之间的冲突应当按照“先来后到”的规则来确立其优先顺位，即“时间在先，权利在先”。[5]但是，该条过于原则，缺乏可操作性。若国家将土地地表出让给一方后，又将该宗土地地下空间出让给另一方，难免会损害既存地表建设用地权人的利益，是否需经其同意？地下建设用地使用权人造成地表建筑物损害时，由地下建设用地使用权人还是国家予以赔偿？应当通过何种途径予以救济？这些都未彻底解决，从而给法官适用带来困惑，故应细化和完善地下建设用地使用权和其他用益物权的并存时的解决机制。
三、建设用地使用权分层设立存在问题的矫正
（一）明确分层设立主体
城市地下空间设立的主体应是国家，国家可以先后或同时将地表或地下分别出让给不同主体，所有人之外的不动产利用人不可以其用益物权为基础设定地下建设用地使用权，理由如下：
首先，从所有权本质而言，所有权是所有人对所有物占有、使用、收益和处分的权利。土地在物理形态上包括地下层、地表层和地上层三层，是立体的三维空间。地下或地上空间当然是土地所有权人的支配范围之内。罗马法奉行所有权绝对主义，土地所有权，上及天宇，下及地心。只不过受限于当时技术条件，空间价值并未得到体现。《法国民法典》第 552条第1款规定：“土地所有权并包含该地上空和地下的所有权。”《日本民法典》第207条规定：“土地所有权于法令限制的范围内，及于土地的上下。”在社会主义土地公有制下，国家作为城市土地所有权人，不仅可以使用和支配地表，而且可以使用和支配地下或地上空间。城市地下空间设立的主体理应是国家。
其次，从地表建设用地使用权的支配范围而言，仅限于地表及地下一定空间。详言之，其可由“纵”、“横”两个维度加以确定，在“横”的方面应以建设用地的四至为限，在“纵”的方面限于地表以下一定深度的附属空间。地表四至容易确定，地下深度则颇为棘手。其范围过大，会影响地下建设用地使用权作用的发挥；范围过小，则会妨碍地表建设用地使用权人的土地利用。对建设用地使用权人的空间权的限制，可以有两种不同的方案：一是规定土地使用权人只能享有地上一定高度和地下一定深度（如30米）的空间权；二是以建设规划所确定的和土地使用权出让合同所约定的土地使用目的（土地用途）来限制使用权人的空间权。[6]笔者赞成后者，统一标准虽然容易操作，但我国幅员辽阔，地形多变，土地具体用途有别，一刀切过于僵化，应依城市规划许可和土地出让合同，合理确定其范围。正如有学者所言，应依个别具体场合的情事，妨害形态，并顾及到土地的位置，形状及一般的交易观念予以具体认定，而不可对一切土地作出同一的抽象性规定。[7]总之，国家并未将地下全部空间随同转让给地表建设用地使用权人。
再次，建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。《物权法》并未明文授予地表建设用地使用权人可以出让地下空间此项权能，其 自然 无权设立。若允许地表建设用地使用权随意将地下空间出让给他人，可能造成地下空间无序开发，导致国家财政收入的流失，对国家所有人不利。
参考 文献 ：
[1]肖军：《“两型社会”建设背景下城市地下空间利用的法律促进》[j]，《湖南科技大学学报》（社会科学版），2008年第11期，第39页。
[2] 王利明：《物权法研究》（下）[m]，
