【论文关键词】：小产权房; 集体建设用地使用权; 流转; 现实动因; 理论依据; 立法探索
【论文摘要】："小产权房"的问题实质上是集体建设用地使用权流转能否合法化的问题。集体建设用地使用权流转的合法化有其深刻的现实动因，所有权、用益物权以及平等保护的法理为其合法流转提供了理论支撑，目前也已有试点经验可以借鉴。
2007年的中国楼市，"小产权房"成为万众瞩目的焦点。2007年3月12日，北京市建委发出购房风险提示，提醒购房者不要购买无产权的或房屋权属有争议纠纷的房屋，如宣传为"乡产权"、"小产权"的房屋，此类房屋无产权保障，不具有房屋所有、转让、处分、收益等权利，且不能办理房屋产权过户手续。与之相应，3月27日，北京市房山区青龙头村的144栋刚建成的"小产权"别墅被拆除85栋，其余被没收。由此引发了各相关利益方关于"小产权房"是否合法、能否合法化的论争。这个"相关利益方"，包括了"小产权房"的几百万住户、开发商、其所属的村委会和乡政府、管辖着住房市场的建设部和国土房管局，还有相对而言的"大产权房"的开发商们等等，他们都不同程度地卷入了这场论争的方方面面。
其实所谓的"小产权房"并非一个规范用词，更非法律术语。根据建设部风险提示的指向，当前所谓"小产权房"，又称"乡产权房"，是在农民集体所有土地上建设的房屋，未经规划、未缴纳土地出让金等费用向集体组织之外的居民销售，没有由国家房管部门颁发的产权证，只有由乡政府或村委会颁发的产权证或者根本没有权属证明。具体而言，"小产权房"又分为两种，一种是在农村建设用地和可转为建设用地的土地上所建的房屋，一种是在耕地或基本农田上所建的房屋。①
小产权房"的问题实质是集体土地使用权流转的问题。对于使用耕地或基本农田所建的房屋，现行法律对此有一系列的程序规定，如果不符合规定自然就是违法的，如果符合了规定就可以转为建设用地。所以"小产权房"能否合法化的关键问题就是集体建设用地使用权能否合法流转的问题。现行《土地管理法》是禁止集体建设用地使用权流转的。私以为，集体建设用地使用权的流转有深刻的现实动因，其合法流转既有必要性也有可行性。
一、集体建设用地使用权流转合法化的现实必要性
集体建设用地使用权流转的情况在现实生活中大量存在，关于"小产权房"的激烈论争也可以从侧面反映这一点。集体建设用地使用权流转的现实动因是什么？主要认为有以下两个原因。
（一） 传统的供地方式无法满足经济高速发展所形成的巨大用地需求
据资料显示，近年全国城市化速度明显加快，同时，国内生产总值保持高速增长，土地要素作为城市经济增长的重要支撑，必然水涨船高。《全国土地利用规划纲要1997-2010年》实施以来，不到规划期末，很多城市的规划指标已经捉襟见肘。面对巨大的用地需求，征地这种传统的供地方式陷入窘境，近些年征地矛盾激化和征地纠纷增多一定程度反映出土地供求的紧张状态。在国有建设用地供给稀缺状态下，城市的再扩张和工业的持续发展使得盘活集体建设用地势在必行，这为集体建设用地入市提供了机会。尤其在城郊结合地带和经济发达地区，由于能够较好的避免征地纠纷，同时让土地流转主体得到更多的实惠，因而受到各方青睐。
（二） 现行的征地制度与实践使农民利益受损
世界上多数国家和地区都是以土地的市场价格为基础来确定补偿额度的，有的国家和地区还根据土地未来的价格以及征地对土地所有权人和使用权人造成的其他间接损失来确定补偿额度。然而，我国土地征收补偿是法定的，《土地管理法》第47条规定，征收耕地的土地补偿费，为该耕地被征收前三年平均年产值的六至十倍，每一个需要安置的农业人口的安置补助费标准，为该耕地被征收前三年平均年产值的四至六倍。土地补偿费和安置补助费的总和不得超过土地被征收前三年平均年产值的三十倍。即征收补偿标准是按照被征收土地的原用途给予补偿，这就意味着土地被征收后的增值收益与农民无关。农民作为"理性人"，自然会有个判断：土地与其由政府征收再卖给开发商还不如直接让村集体、农民和开发商进行交易，让农民直接得到市场带来的增值利益。
二、集体建设用地使用权流转合法化的可行性
（一） 有充分的理论依据
集体建设用地使用权流转实际上是对集体建设用地处分权与收益权的行使，以处分权与收益权的根源为标准，可以分为基于集体建设用地所有权的流转和基于集体建设用地使用权的流转。法理上关于所有权的理论和关于土地使用权的理论都可以为集体建设用地使用权流转的合法化提供理论支持。
首先，对集体建设用地的处分与收益是集体土地所有权当然的权能，也是对国有土地所有权与集体土地所有权平等保护的必然要求。所有权是对所有物的完全支配权，完整意义上的所有权包括占有、使用、收益、处分四项权能。我国《民法通则》规定"财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。"其中，"处分权能是决定物之命运的一项权能，最直接地反映了所有人对物的支配，因而向来被视为所有权内容的核心和拥有所有权的根本标志"。然而，目前的情况是，国家控制了农民集体土地的处分权，是否处分，怎样处分，怎样补偿都只能服从国家意志，不存在土地所有人与国家权力行使者作为平等民事法律关系主体共同表达意志。我国《宪法》与《物权法》都规定"集体所有的财产受法律保护"。平等是民法的精髓，所有权作为一种最全面的私法上的权利，无论权利的客体是国有土地，还是集体土地，权利的内容都应保持一致。既然立法规定集体土地所有权为所有权，集体应当可以行使占有、使用、收益和处分的权利，在符合国家土地利用总体规划的前提下，有权处分集体土地，即有权自主流转集体建设用地使用权，有权与对方自愿谈判和议定流转的价格。国家在对农村集体土地所有权的处分权能和使用权的转让上所进行的限制，已经离开了法律意义的财产所有权基本权能的范围，这是显然违背平等保护原则的。
其次，土地使用权作为一种用益物权，理应可以通过流转而收益。在我国，土地使用权是一种与土地所有权相并列的独立的民事权利，是指"公民、法人及其他组织依法控制、支配全民所有或集体所有的土地及其收益，并排斥他人干涉的权利。"②可见，我国的土地使用权不同于土地所有权中的使用权能，是一种独立的物权，在民法理论中属于用益物权。所谓用益物权，即对他人所有的物，在一定范围内进行占有、使用、收益、处分的他物权。用益物权以对标的物的使用和收益为主要内容。收益不但体现在使用中，更体现在流转中。如果不允许集体建设用地使用权流转，则难以实现使用权人完整意义上的收益权能。如前所述，对国有土地所有权与集体土地所有权应平等保护，对由这两种所有权派生的国有土地使用权与集体土地使用权也应该平等保护。既然国有土地使用权有相对独立的地位，可以分离于所有权进行流转，集体土地使用权也应享受同样的待遇，允许使用权人在法定的范围内以转让、出租、抵押等方式流转集体建设用地使用权。
（二） 已有相关的立法探索
在集体建设用地使用权流转的立法探索方面，各地在总结本地集体建设用地使用权流转的经验的基础上，出台了一系列有针对性的地方政府规章和其它规范性文件。如安徽省芜湖市的《芜湖市农民集体建设用地使用权的流转管理办法》和《芜湖市农民集体建设用地使用权的流转实施细则》、江苏省苏州市的《苏州市农村集体建设用地使用权流转管理暂行办法》、北京市的《北京市农民集体建设用地流转试点办法》、辽宁省大连市的《大连市集体建设用地使用权流转管理暂行办法》等等，而其中最为典型和最具有借鉴价值的是2005年6月23日，广东省以省政府令形式发布的《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》。其率先以政府规章形式将集体建设用地流转主要行为与基本关系纳入了规范调整范畴，内容较完备，已涵盖集体建设用地流转范围、对象条件、方式与程序、流转期限、政府监管机制与方式等流转法律关系及法律责任诸方面，是具有重大开创意义与示范价值的土地制度创新。这些试点所进行的立法探索对在国家立法层面上建立集体建设用地使用权流转制度具有参考意义。
注释
① 《北京叫停小产权房始末》，载于《中国新闻周刊》，2007年7月23日，第21页.
② 符启林. 《城市房地产开发用地法律制度研究》，法律出版社，2000年7月第一版，第68页.
参考文献
[1] 刘俊. 《中国土地法理论研究》，法律出版社，2006年6月第1版.
[2] 荆月新. 《城市土地立法研究》，中国检查出版社，2006年8月第1版.
[3] 王卫国, 王广华主编. 《中国土地权利的法制建设》，中国政法大学出版社，2002年6月第1版.
