关键词: 侵权责任法 民事权益 一般侵权行为条款 绝对权 纯粹 经济 损失
内容提要: 《侵权责任法》第6条第1款规定的是一般侵权行为，文义解释和 历史 解释的结论是，它保护所有的民事权益并且保护程度相同，而这将导致严重的问题，必须对其进行目的性限缩，在实质上依照德国模式确定其构成要件。关于无过错责任、推定过错责任、“公平分担损失”和“适当补偿”的各个具体规范，绝大多数的保护范围应解释为仅包括绝对权，甚至只有特定的绝对权。只有这样解释，才能够在行为自由和权益保障之间取得适当的平衡，否则，将导致理论上的灾难和现实的困境。
侵权责任法是保护受害人的民事权益的 法律 。如所公认，侵权法必须在行为自由和权益保障之间进行妥当的权衡，[1]必须“有所不为也，而后可以有为”。侵权法上最为重要的工作是：明确哪些利益是受到它保护的利益，以及这些利益受到何种程度的保护。
即将实施的《侵权责任法》，恰恰在这个问题上，却没有给出一个清楚的回答。甚至，如果按照它所使用的文字来理解，将导致侵权责任的“扩大化”，并由此给民法生活带来不可估量的危险。
一、问题的提出
《侵权责任法》第2条规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。WWW..Com”“本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”[2]
这一条规定了侵权责任法的保护范围。但是，第2款的内容在解释上仍然存着很多疑问。“民事权益”显然并不局限于绝对权，但是债权这个“知名度”很高的权利却没有出现在这份清单之中。它似乎更应包括权利以外的其他人身、财产利益。“民事权益”的范围显然仍有待于解释。
依照该条第1款的规定，当“民事权益”受侵害时，如果满足了本法其他条文(下文将说明为什么必须是“其他条文”)所规定的条件，则应当依照这些条文的规定承担侵权责任。那么，其他条文是如何来保护“民事权益”的呢？
第一，一般侵权行为条款是如何保护“民事权益”的？
《侵权责任法》第6条第1款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”这是关于一般侵权行为的规定。这里没有对“民事权益”进行区分，似乎，对于所有的民事权益，只要行为人“过错”地加以“侵害”，就应当依本款承担责任。是否应如此理解？
第二，无过错侵权责任的保护范围是否包括所有的“民事权益”？
《侵权责任法》有大量关于无过错责任的规定，其保护的利益是否包括所有的“民事权益”，还是仅限于绝对权或者更应有所限制？从《侵权责任法》的规定来看，各具体条文并无明确规定，只是笼统地规定“造成他人损害”或者“造成损害”(如第41、65、70-75、78条)。比如，第78条规定的饲养动物“造成他人损害”的责任，这里的“损害”作何种解释？
第三，推定过错责任的保护范围是否包括所有的“民事权益”？
推定过错责任也有类似的问题。比如第88条规定了堆放物倒塌“造成他人损害”时的推定过错责任，应否解释为造成第2条第2款所规定的任何民事权益的损害，均发生本条规定的侵权责任？
第四，“公平分担损失”和“适当补偿”制度的保护范围是否包括所有的“民事权益”？
第24条关于“公平分担损失”制度的一般规定，此外还有31条第2句等关于“适当补偿”的几个具体规则，它们的保护范围是什么？在无过错而致人纯粹经济损失时，是否有这些规则的适用？
以上问题，涉及《侵权责任法》上的每一个请求权基础规范，是对它们进行解释时必须要解决的最核心的问题之一。本文不可能就每一个问题进行深入探讨，而是以探讨一般侵权行为条款的保护范围为主，兼及其他规范，主要目的只是想引起学界同仁的重视。
二、“民事权益”的含义
第2条第2款所列举的权利，可以分为几类： (1)人格权：生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权。[3](2)身份权：监护权应属身份权，而继承权应属一种以身份为基础的财产权。[4](3)物权：所有权、用益物权、担保物权。(4)知识产权：著作权、专利权、商标专用权、发现权。(4)其他权利：股权。
这个清单会引发一些疑问。比如，它是否包含了所有的身份权？知识产权不限于这四种，还有诸如植物新品种权、集成电路布图设计专有权等。其他权利，比如社团法人成员的权利，性质与股权类似，是否也应当包括在内。最为重要的是，这里“遗漏”了债权。
不过，从立法机关的观点来看，似乎没有必要太在意谁能被列入这个名单之中。因为，第2条最后的落脚点在“人身、财产权益”，也就是说，不仅各种民事权利，而且权利以外的利益，均在受保护之列。既然权利以外的利益受侵权法保护，那么债权以及其他权利 自然 也不应例外。全国人大常委会法工委人士的意思似乎也是如此。[5]但是，梁慧星教授认为“民事权益”概念包括民事权利和权利之外的合法利益，前者应仅指绝对权，后者应包括人格利益(如死者名誉)和财产利益(如纯经济损失)。[6]王利明教授的观点基本与此相同。[7]
笔者认为，宽泛地理解“民事权益”并无不可。因为第2条的意义仅在于对于整部法律所保护的利益范围进行最全面的概括。法国模式和德国模式的差别并不在于保护范围有何区别，而在于对不同的利益的保护程度有所区别。其中最为重要的是，在法国法上，过失侵害纯粹经济利益时原则上应赔偿损害；而德国法原则上不赔偿纯粹经济损害，除非加害人因过错违反了以保护该利益为目的的法律、故意违反善良风俗或者符合某个特别规则规定的要件。[8]梁慧星教授似乎主张像 台湾 地区那样将侵权法保护的利益区分为绝对权和其他利益，可是他似乎又没有主张对二者的保护程度进行全面的区别，这样，将权利限定为绝对权的意义就不大了。并且，从《侵权责任法》来看，没有任何一个条文仅规定侵害“权利”的责任，更不用说关于侵害“绝对权”的责任了。[9]所以，认为侵权法所保护的民事权利仅限于绝对权，似乎并不妥当。
所以，真正关键的问题是：不同的民事权益在《侵权责任法》上是否获得了同等程度的保护，其中也包括，同属“权利”的债权是否与绝对权得到同等保护。这就不再是第2条第2款的问题了，而是要看《侵权责任法》中关于发生侵权责任的各个具体规定。
三、一般侵权行为条款的保护范围
(一)哪个条文是一般侵权行为条款
关于“侵权行为法一般条款”或者“侵权责任一般条款”的问题，很多学者发表了见解。[10]笔者以为，它的含义非常含混，并非一个有益的概念。限于篇幅，本文不作理论探讨。于此，仅就两个相关条款略作讨论。
从请求权基础理论来看，具有实务价值的问题是：第2条第1款具有何种意义？特别是，它与第6
条第1款以及其他请求权基础是何种关系？
《民法通则》和2002年12月九届全国人大常委会第31次会议审议的中华人民共和国民法草案(“第一次审议稿”)，都只有相当于第6条第1款的内容。[11]2008年12月十一届全国人大常委会第6次会议审议了《侵权责任法》草案(“第二次审议稿”)。其第2条规定：“侵害民事权益，应当承担民事责任。”第7条第1款规定：“因过错侵害他人人身、财产，造成损害的，应当承担侵权责任。”2009年10月十一届全国人大常委会第11次会议审议了《侵权责任法》草案(“第三次审议稿”)。其第2条规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”“本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、肖像权、隐私权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、股权、继承权等人身、财产权益。”第6条第1款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。”
2009年12月全国人大常委会通过《侵权责任法》。该法第2条第1款与三审稿完全相同，第2款基本相同，只是增加列举了荣誉权、婚姻自主权、发现权三种权利。第6条第1款则修改为：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”
显而易见的是，尽管措辞有所修改，但第6条第1款是由《民法通则》第106条第2款演变而来，并发挥相同的功能。它为因过错“侵害民事权益”的情形提供了请求权基础。而推定过错责任和无过错责任，则由第6条第2款和第7条进行概括说明，具体则由各具体规定分别作为请求权基础(下文将说明)。第6条第1款规定的侵权行为，就是传统意义上的一般侵权行为。[12]
第2条第1款的措辞与第6条第2款的“根据法律规定”和第7条的“法律规定”类似，都应当指依照法律的其他规定，而不是这个条文本身。二审稿中没有“依照本法”字样，受到梁慧星教授等学者的强烈批评。梁教授认为，二审稿第2条未规定侵权责任的任何构成要件，按照本法立法宗旨，追究侵权责任，必须以第7条(笔者注：相当于《侵权责任法》第6条)关于过错责任原则的规定或者关于无过错责任原则的规定，作为裁判依据，绝对不能以第2条作为裁判依据。二审稿的第2条规定属于毫无用处之赘文，不具有裁判规范的实际意义。假如认为第2条规定有其存在的意义，则应当认为，该条为“结果责任原则”：仅以有损害为侵权责任构成条件，而这是不可接受的。因此，本条属于属于毫无适用价值之有害条款。保留本条难免造成法院在裁判实践的混淆和误解、误用，建议“断然删去”。[13]
笔者完全赞同梁慧星教授的见解。《侵权责任法》第2条第1款增加了“依照本法”后，当然更不能作为裁判依据了。只不过，如此措辞之下应不再会被理解为“结果责任原则”，不再“有害”，但仍然“毫无适用价值”。[14]在《侵权责任法》颁布后，绝大多数学者认为第2条的意义仅在于规定该法所保护的民事权益的范围，实质上并不认同第1款具有规范价值。[15]那种认为第2条第1款具有适用意义的观点，是难以成立的。[16]
整个《侵权责任法》中最为重要的请求权基础规范，也就是一般侵权行为条款，即第6条第1款，它规范的是因过错侵害民事权益的侵权责任，最具有规范意义。
(二)对第6条第1款中“民事权益”的文义解释和历史解释
不论是法国模式还是德国模式，一般侵权行为条款都全面保护各种民事权益，不论是否属于“权利”。但是，法国模式之下，因过失而侵害他人的民事权益时，不论侵害权利还是其他利益，原则上均承担损害赔偿责任，但是关于过错、损害和因果关系的判断标准可能在纯粹经济利益受侵害时更加严格。而在德国模式下，因故意或者过失侵害绝对权时应承担损害赔偿责任，而对于绝对权之外的利益的保护程度则较低：必须加害人因过错违反了以保护该利益为目的的法律时才应该赔偿，或者，只有故意违反善良风俗时才应当赔偿。
那么，第6条第1款是何种模式？从文义解释来看，第6条第1款是法国模式。第2条第2款是对侵权责任法所保护的所有利益的概括说明，而第6条第1款很明确地将“民事权益”作为保护对象，显示该款的保护范围已经宽到不能再宽。该款所规定的主观要件是“过错”，其含义包含故意和过失在内。所以，纯粹从字面理解，不论因故意还是过失，侵害他人的任何民事权益，均应承担侵权责任。也就是说，该款并没有像德国法那样将绝对权和其他利益区分开来并给予不同程度的保护，而是同等保护。
从王胜明副主任的阐述来看，立法机关似乎赞同的是同等保护。王胜明副主任认为，法国民法典对于侵害的对象没有区分权利和利益，对侵权造成的损害都要承担责任，而德国民法典区分侵害权利和侵害利益。《侵权责任法》没有采纳德国模式，主要的理由是权利和利益很难划分清楚。关于“权利”的含义，他认为各派学说都缺乏说服力，因为既然权利的内容就是利益，就很难将二者区分开来。从形式上区分(也就是法律写明的权利才是权利，法律没有写明的就只是其他利益)很难，并且，利益可以“权利化”，“权利和利益是不断转变的”。由于存在这么多的疑问，王胜明副主任“不敢大胆接受在侵权责任法中规定侵害的对象一类是权利，一类是利益”，而是“采取更多人都能接受的办法，那就是写‘侵害民事权益’”。[17]简言之，王胜明副主任认为，权利和利益根本区分不清楚，进而无从将二者区别来开赋予不同程度的保护。他所主编的、代表法工委“立场”的著作中，更明确地表示《侵权责任法》没有采纳德国模式，对民事权利和民事利益在保护程度和侵权构成要件上不作区分。[18]
以上观点，可以作为一种“历史解释”或者“法意解释”的资料，具有重要 参考 价值。[19]但是，法律一旦制定，历史解释就仅仅是解释方法之一而已，甚至并非具有决定性的解释，而要让位于“目的解释”。[20]所以，仍有进行进一步研究的空间和必要。
(三)对第6条第1款的目的性限缩
笔者以为，如果根据上述文义解释和历史解释就得出结论，将是极其危险的，必须将绝对权和其他利益区别保护。在此要特别说明的是，就实质而言，笔者的观点并不新鲜。比如，王利明教授认为，应当对绝对权的保护和其他利益的保护区分其构成要件，对债权和利益的保护程度应弱于绝对权。[21]最高人民法院的资深法官所撰写的著作中，也体现了类似的观点。[22]
但是，其他学者在得出权利和利益应区别保护的结论时，过程可能有些草率。从文义来看，第6条第1款的意思是很清楚的。要想得出相反的结论，不能不从这个文义出发。法工委的观点并非简单意义上的“一家之言”，而应当是较具有权威性的一种解释。所以，即便是相反的结论，也应当以此为分析的起点。
1。利益衡量
各种民事权益应受何种程度的保护，在解释论上不应止步于上述文义解释和历史解释，还应当从目的论的角度加以检验。这就需要作具体的利益衡量，以确定客观意义的法律目的。以下就几个主要领域略作分析。
(1)纯粹经济利益的保护
一般侵权行为条款对各种权益的保护方式问题，以纯粹经济损失问题涉及面最广，比较法上的分歧最大，也最为复杂。
财产利益之下，除了作为绝对权的物权、知识产权等财产权外，债权以及其他利益可以统称为纯粹经济利益。笔者曾经撰文认为，根据我国的主流学说和司法实践，《民法通则》第106条第2款中的“财产”和“人身”的含义不限于作为绝对权的财产权和人身权，而是包括其他利益。但是，学说和司法实践同样不赞成将该款解释为将任何人身、财产利益(不论是否属于绝对权)进行同等保护，实际上更倾向于德国模式。[23]同时，从体系解释的角度，我国《合同法》第122条关于与违约责任与侵权责任竞合的规定、《合同法》第42、43条关于缔约过失责任的规定、《注册 会计 师法》第42条等保护纯粹经济利益的特别法，均可表明《民法通则》第106条第2款的保护范围不能一般性地包含纯粹经济利益。从法律目的来看，德国模式的区别保护显然优于法国模式。因为，德国模式可以避免加害人承担过重的责任，维护人们的基本行动自由，符合一般伦理观念，并且符合经济学的原理。
《侵权责任法》第6条第1款的内容与《民法通则》第106条第2款基本一致，因此有关后者的解释完全适用于前者，于此不再重复。
(2)关于人格利益的保护
人格利益中的生命、健康、名誉等被法律明确规定为人格权。所以，因故意或过失侵害这些具体人格权时应承担侵权责任，这一点不存在问题。
问题是其他人格利益应如何保护。第2条第2款的保护范围是“生命权、健康权……等人身……权益”。就人格利益而言，无非两种解释的可能： (1)仅有法定的具体人格权受侵权法保护； (2)具体人格权和其他人格利益都受侵权法保护。第1种解释似不符合文义，因为该款用的是“权益”而非“权利”。而且，从《民法通则》以来的学说和司法实践来看，通说认为具体人格权以外的人格利益也受侵权法保护。据此，第6条第1款也应解释为因过错侵害他人的任何人格利益，均应承担侵权责任。
但是，这样解释也隐含着危险。德国民法上的一般人格权理论，对具体人格权之外的人格利益提供了无遗漏的保护。但是，一般人格权被认为是一种“框架权”，其性质为“一般条款”。其他人格利益能否获得保护，法院应当斟酌具体情形而为判断。[24]也就是说，其他人格利益能否获得保护存在着更高的不确定性，从总体上说，其保护程度要低于具体人格权。比如，装扮成恐怖的形象惊吓他人，是否构成侵权？如果吓出疾病，自可通过健康权获得保护。但是如果未达此种程度，则似乎应当认为，必须斟酌具体情形而判断。如果是一次性地、善意的恶作剧，应当容忍。如果多次进行、具有某种骚扰性，则应认为构成侵权。
在立法例上，台湾地区“民法”第195条可供参考。该条规定：“不法侵害他人之身体、健康、名誉、自由、信用、隐私、贞操，或不法侵害其它人格法益而情节重大者，被害人虽非财产上之损害，亦得请求赔偿相当之金额。……”也就是，其他人格利益受到侵害时，必须“情节重大”才应承担侵权责任。这就要求法官斟酌各种情形而综合判断。[25]
所以，就具体人格权以外的其他人格利益的保护而言，第6条第1款(结合第2条第2款)的文义解释将导致过分严厉的效果，过分妨碍行为自由，并不妥当。
顺便提及，很多学者似乎认为人格权之外的“人格利益”主要指死者的人格利益，[26]笔者不能赞同这一见解。死亡之后不应再享有任何法律保护。[27]
(3)关于亲属权的保护
身份权是我国民法理论上探讨较少的一个领域，于此无法详论。笔者同意传统见解，身份权最主要的类型是亲属权，也就是基于亲属地位而发生的各种权利的集合，其内容可以包括形成权、支配权和请求权。[28]在我国现行法下，身份上的形成权有婚姻撤销权(《婚姻法》第11条)、离婚请求权(《婚姻法》第32条)等。身份上的请求权，比如夫妻之间的扶养请求权(《婚姻法》第20条)、父母、子女之间的扶养请求权(《婚姻法》第21条)、离婚时无过错方的损害赔偿请求权(《婚姻法》第46条)等。身份上的支配权，比如父母对子女的保护、 教育 的权利和义务(《婚姻法》第23条)。
那么，侵害身份权的何种情形会导致侵权责任的发生？比如成年子女不赡养父母，是否应发生侵权责任？
应当认为，形成权乃是权利人须以法律行为方式行使的权利，在性质上，不仅意思表示相对人或者受该形成权影响的人无法“侵害”之，而且第三人也无从侵害之。当然，如果利害关系人或者第三人以非法方式限制权利人行使其形成权，可能构成对自由权的侵害(比如胁迫他人使其不能提起离婚之诉)。
就身份上的请求权而言，其性质为亲属关系上的债权，义务人违反其义务(比如配偶拒绝履行扶养义务)，仅发生亲属法所规定的债务不履行的法律效果，并不构成侵权行为。否则，以侵权法的一般规定干涉亲属法上具有高度伦理性并且在规范内容上具有高度独立性的法律关系，必然导致诸多弊端。第三人侵害该债权时，原则上也应不发生侵权责任。比如，甲侵害乙的人身导致其一个月不能工作而发生损失，乙的未成年子女丙因此而发生一定的损失(可得的抚养费减少)。但是，甲仅对乙构成侵权行为，对丙则不构成侵权行为。正因为如此，法律才有必要就侵害他人致死或者致残时受害人所扶养的人对侵权人的损害赔偿请求权进行特别规定(否则就没有特别规定的必要)。
在身份上的支配权领域，就对他人人身利益的支配权而言，处于被支配地位的人也并无“侵权”的可能。比如父母要管束未成年子女时，后者进行反抗。这种反抗当然不构成对父母的任何“侵权”，只是父母可以继续进行管束而已，包括必要的人身强制。但是，此类权利的性质要求第三人应尊重该法律关系，如有不法侵害或有此危险，应发生妨害防止、妨害排除的请求权，此外，如有过错，并应赔偿损害。所以，只有在身份上的支配权领域，身份权作为权利获得侵权法的保障。
简而言之，身份权的构成十分复杂。因过错而侵害身份权的，只有在少数情况下，需要侵权法的介入。特别是，亲属之间的财产给付请求权，其性质为债权，在侵权法上原则上仅能获得与一般的纯粹经济利益相同程度的保护，除非另有特别规定。因此，《侵权责任法》第2条第2款将“人身权益”列入该法的保护范围虽非不可，但是，假如第6条第1款被解释为因过错而侵害任何身份权都应承担侵权责任，则过分扩大了一般侵权行为条款的保护范围。
此外，第2条第2款使用了笼统的“人身……权益”的表述，但是，就身份利益而言，法律应不保护身份权之外的其他身份利益。比如，叔侄之间尽管在血缘和伦理上具有“亲属”或者“身份”关系，但是在法律上并无任何保护。所以，第2条第2款的笼统表述也容易滋生此种疑问。
2。目的性限缩方法的应用
可见，文义解释将导致第6条第1款的适用范围过广，应当依照客观的法律目的加以限缩。法学方法论上的“目的性限缩”，是指法律文义所涵盖的案型，如果从法律目的来看过广，则应对其文义所涵盖的案型予以类型化，然后将与该法律目的不符的部分排除出其适用范围。目的性限缩是一种法律漏洞补充的方法，因为它背离了法条的文义。从《侵权责任法》的立法过程来看，作为立法起草机关的法工委显然没有有针对性地进行充分的利益衡量，立法机关更没有做好这一工作，因此，这种过广的文义应认为是立法者的一种疏忽，这里所存在的漏洞属于“隐藏的漏洞”，是一种限制的欠缺。[29]
既然依文义将第6条第1款解释为民事权利和利益获得同等保护(凡过错侵害均发生侵权责任)将导致法律政策上的重大问题，应对它进行目的性限缩。限缩的目标模式，笔者认为应当是德国模式。限缩所需要排除的情形，主要是： (1)因过失(或虽因故意但不违反善良风俗)而侵害绝对权之外的财产利益(并且不违反保护他人的法律)； (2)虽然因过错而违反法律并致人损害，但是该法律的目的并非保护受害人的被侵害的利益； (3)因故意或过失侵害他人具体人格权以外的人格利益，但情节并非重大。
经此限缩之后，如果正面阐述第6条第1款所规定的构成要件，就是“行为人因过错侵害他人民事权益”的含义应具体化为三种主要类型： (1)因过错不法侵害他人绝对权并造成损害； (2)因过错违反保护他人的法律并造成损害； (3)故意以违反善良风俗的方式加损害于他人。
目的性限缩方法的应用，是对第6条第1款的一个“大手术”。不过，这种大手术在比较法上并非没有类似的例子。比如，意大利民法典第2043条的文义类似法国法，但是判例和学说上长期将其按照类似德国模式的方式来解释它。[30]又比如，日本民法典第709条关于受保护利益的表述是“侵害他人权利”，在解释上，将“权利”理解为绝对权则保护过窄，扩张解释“权利”使其可以包括任何利益则过宽，因此，通说的“相关关系说”走的是一条中间道路，将“权利侵害”解释为违法性，并类型化地认定违法性，其实际效果类似德国法。[31]
对于第6条第1款，多数学者一方面认为对绝对权之外的利益的保护应弱于绝对权，比如在构成要件上通常须有故意，另一方面却对第6条第1款关于构成要件的规定采肯定态度或者不加批评，[32]实际上就是想以法国模式的一般侵权行为条款，得出区别保护的解释结论。笔者的结论似乎差不多，但其实有重大区别。因为，这种“扭曲”现象恰恰是许多学者所满意的，甚至是所追求的，而笔者是在经历了解释论上的艰难跨越后，认定存在法律漏洞并依目的性限缩的方法而得出结论，是“不得已而为之”。这些学者在解释上如此轻松地“克服”了第6条第1款的文义所设置的障碍，而不认为存在法律漏洞并求助于目的性限缩，其在方法论上的问题，绝非无关紧要。
(四)附论：民事权益区别保护问题的立法论分析
尽管本文主要不是一个立法论的研究，但是，对于一般侵权行为条款来说，还是有必要略作探讨。
1。区别保护是否可能
从王胜明主任的阐述看，法工委在第6条第1款的行文上之所以未采纳德国模式，是认为权利和利益并无清晰的界限，所以没有办法将权利和利益区分开来保护。笔者认为，这种处理有失草率。
尽管关于“权利”的定义以及它的“本质”的问题存在诸多的理论之争，但是，这种争论只是关于如何用一种概括的语言来定义或者描述“权利”，而通常不是质疑权利和利益的区别。比如，我的价值100元的衣服被人毁损，我因为他人导致 交通 堵塞而打车绕路上班而多花了100元钱，前者是我的所有权受侵害，后者的情形下尽管我的利益显然也受到损害，但并非所有权受侵害。那么，一种什么样的“权利”定义能够把我的这两种利益区别开来？我们都知道这里存在区别，可是寻求这个定义却颇费脑筋。这就好像我们都知道算术中的加法是怎么回事、知道1加1等于2，可是如果请你给“加法”下一个定义，却恐怕很难说得好。但给不出好定义并不妨碍我们把加法题目做对。
所以，权利的定义并不重要。甚至，这个问题与《侵权责任法》没有什么关系，因为，德国模式并非将“权利”和利益区别保护，而是将绝对权与其他利益区别保护，后者包括绝对权以外的权利(比如债权、形成权)以及权利之外的其他利益。虽然“权利”很难定义，但是“绝对权”反倒是一个较好定义的概念———可以对抗第三人的权利。
如果立法者实在对绝对权概念也有疑问，甚至也可以弃之不用。法律所规定的民事权利类型虽然不少，并且还会 发展 ，但是，至少在此时此刻，只要做真正彻底的研究，我们可以开列一个完全的清单。其他利益，虽然难以穷尽，但是根据法律实践经验的 总结 、比较法研究和一般理论研究，总可以将所有的其他利益类型列举出来。[33]然后，立法者应当从法律政策上思考侵权法应如何分别保护它们，并明确规定出来。当然，这样做仍有两个问题。第一，刑法、行政性法律和其他法律中以保护他人为目的的规则很多，并且变动频繁，不可能一一规定它们在侵权法上的后果。此时，仍须设置一个类似德国民法典第823条第2款的条文，以规定相应的侵权责任。第二，被遗漏的或者将来新出现的权利类型、利益类型怎么办。假如立法机关对法院很放心，就可以设置一个概括条款交给法官来裁量；如果不放心，则不设置这种条款，留待将来发生新问题后自己制定新法律来处理。
所以，正确的做法并不是探求权利的定义并在失望之中逃避，因为逃避的方式只有一条：将包括绝对权在内的各种利益同等保护。这是一个如此形式化的考虑，用它作为判断这一问题的决定性理由，实在令人失望。哪怕立法机关基于某种实质的政策理由而赞成法国模式，至少也让人觉得这个重要问题受到一点起码的重视。
2。区别保护与一般侵权行为条款的关系
第6条第1款显然是一个法国模式的一般侵权行为条款，不论从法工委的明确意见来看，还是从张新宝等多数学者的一贯主张来看，都确定无疑。不过，他们显然又并不赞同法国模式之下不区分权利和利益并一体保护的原则，而是希望区分其构成要件，希望对一般利益提供较弱程度的保护。这其实正是德国模式的基本态度。
这种看起来十分矛盾的立场，源于很多学者没有充分认识到一般侵权行为条款与民事权益区别保护之间的关系。对此，笔者在其他文章中已经有全面的探讨，兹不赘述。[34]
如果说这些学者的观点和德国法有什么重大差别的话，可能是他们希望用侵权法规则将德国民法中用附保护第三人作用的合同、附随义务、缔约过失等合同法规则处理的问题，特别“指定”以一般侵权行为条款来处理。[35]其实，似乎没有充分的理由认为德国的此种模式在实质的保护程度上比英国或者法国的保护更不合理。迄今为止，似乎还没有一个
