在代孕的情况下，谁是代孕子女的母亲呢？台湾法有四种观点，即“血缘说”、“分娩说”、“契约说”和“子女最佳利益说”[13]。笔者认为当今世界各国也主要就是这四种观点。血缘说主张以血缘关系作为认定母亲身份和亲子关系的基本依据。“血缘优于子宫”的价值观受到分娩说的尖锐批评，指出，子宫的社会意义要高于基因，因为子宫不是试管，用过洗洗就没事，怀孕、生产对妇女是一个漫长的、充满煎熬的过程，应该给予亲权以为回报。契约说(人工生殖目的说)认为，根据代孕契约，双方在从事此种人工协助生殖的过程以前，已经同意由提供精卵的人成为婴儿的父母，法律应当尊重当事人的决定。“婴儿最佳利益”(best interests of child)理论认为，形成婴儿的卵子来自何方，并不重要，更重要的是其行为是否有足以认定为母亲的条件，能否为婴儿提供一个良好的成长环境[13]。上述四种学说各有其优点和弊端，笔者认为代孕子女之母亲的认定应当兼采“契约说”和“分娩说”，及委托人和代孕者有契约，从契约；但契约的履行不能对抗代孕者对代孕子女的主张，尤其是“局部代孕”的情况（有人会提出，如果我国采此主张，会与我国的计划生育政策冲突。笔者认为这可以通过完善计划生育政策里面的相关规定来协调。如代孕者已经没有生育指标，但因替他人怀孕而主张自己抚养此代孕子女，自可以按照或参照现行的计划生育政策处理。）。法律允许在一定的条件下的代孕行为，以帮助那些想要孩子又不能自己生育的人的生育权利的实现。根据罗尔斯的正义原则，一个正义的制度应公平对待命运中的偶然因素，对于那些由于自然或偶发原因处于劣势地位者，应协助他们获得最大程度的改善。不孕父母大多是因先天缺陷或后天疾病等偶发因素所致，当事人本身并无过错，一个公平的制度应尽力协助他们改善自己的处境。但是，这种观念在现实中难以实施，因为人的身体并非纯粹的肉体存在，人的身体以及各种器官承载着各种社会价值。单纯将身体当做客观对象加以利用，有违“要将人当成目的，而不仅仅是手段”的道义诉求。将女性的子宫像房子一样“出租”供他人使用，将妇女当成生殖的机器，将婴儿当成可以买卖教育的物品，这消弭了人与物之间的区分，严重损害了代孕母亲和婴儿的人性尊严[14]。所以同时笔者主张，当代孕者主张对代孕子女的监护权时，法律不能强制执行代孕契约，而应当优先考虑代孕人尤其是提供卵子的代孕人。因为此时代孕人与代孕子女有血缘关系，纵便是没有血缘关系，经过十月怀胎和痛苦的分娩加深了代孕者和胎儿之间的骨肉之情，这份情感是契约和金钱无法割舍的，这对胎儿来说是最重要的爱。
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关键词: 母亲 代孕 子女 血缘关系
内容提要: 现代医学的发展对法律的冲击日益明显，法律意义上的“母亲”本指有血缘关系或拟制血缘关系子女的上一代唯一女性直系亲属，但随着现代生殖技术的发展，此含义已经不能使子女具有唯一的上一代女性直系亲属。为应对现代生殖技术的冲击，一般情况下认为生者为母。在代孕的情况下，法律上应当首先推定委托人为母亲，当代孕人主张代孕子女的监护权时，代孕人为母亲。
“母亲”，简称“母”，是一种亲属关系的称谓，是子女对双亲中女性一方的称呼。“母亲”从传统角度讲是指生育并抚养个体并与之血缘关系最近的直系亲属，在法律上对于下一代个体具有养育和教育义务，从而使之具有独立生存能力的个体，人类昵称为“妈妈”，是“爸爸”配偶，是一个具有确定意义的概念。但现代医学之生殖技术的发展对这一概念产生了很大的冲击，使其变得不确定。
一、“母亲”的传统含义
“母”为象形字，像母亲有乳之形或哺乳之势，本义为“母亲”。据《说文》：“母，牧也。从女，象怀子形。一曰，象乳子也。”[1]徐鍇系传：“一曰象乳。”段玉裁注：“象两手袌子也……《广韻》引《苍颉篇》云：‘其中有两点者，象人乳形。’”[1]“母”是因为生且育子女始得为“母”。正因为子为母生，生子在古代又只能自然生产，所以有“母难”和“母难日”[2]一说，即孩子出生时母亲要受难，民间甚至将女性的生产子女说成是“子奔生，娘奔死”。可见女性生产之痛苦，女性也唯有经此一途方能修炼成母。
又据《孝经》之《圣治章第九》：“父子之道，天性也，君臣之義也。父母生之，續莫大焉；君親臨之，厚莫重焉。”[3]《孝经注疏》之卷五，圣治章第九对《孝经》之《圣治章第九》的注疏为：“父子之道，天性也，君臣之义也。父子之道，天性之常，加以尊严，又有君臣之义。父母生之，续莫大焉。父母生子，传体相续。人伦之道，莫大於斯。君亲临之，厚莫重焉。谓父为君，以临於已。恩义之厚，莫重於斯。”[4]母是繁衍后代、传续自身的媒介。
在生物学上，母亲的卵子为子女提供体细胞中成对的染色体的一半，因此可藉由dna分析来辨别亲属关系，且父亲精子与卵子结合时，只提供细胞核的遗传物质，因此子女细胞中粒线体的dna皆来自母亲，可由此来判别母系祖谱。在社会学上，母亲可能代表了养育与教养子女成长的女性。
在法律上，母亲可指有血缘关系的自然母亲，也可指由收养而形成的拟制母亲。但不管是自然血缘形成的母子关系还是拟制血缘形成的母子关系，在现代医学之人工授精和胚胎移植技术运用于辅助生殖之前，子女的母亲都是确定的，不会产生歧义。罗马法关于婚生子女的推定原则和胎儿利益的保护原则正好说明了这一点。罗马法关于婚生子女推定的规定，“妻子的丈夫就是子女的父亲”，这是根据夫妻互负同居和贞操的义务而来的，所以要推翻这个推定，就必须提出确凿的反证，例如丈夫证明自己未与妻子同居，或是妻子与他人有婚外性关系。否则，妻子生的子女就是丈夫的子女，母亲的丈夫就是子女的父亲。这个原则目前还是通用的[5]。同时罗马法采取“子女身份从母”的原则确定其自由身份，因从母较从父易于确定：子女出生时母亲是自由人(包括解放自由人)的，子女就是自由人；出生时母亲是奴隶的，子女也就是奴隶[5]。当然，罗马法关于胎儿利益保护的规定，受到当时战争和希腊哲学的影响，哈德里安努斯帝规定，凡胎儿自怀孕至出生，生母曾一度取得自由权的，纵使生母于分娩时仍为奴隶，出生的婴儿即为自由人。这一“关于胎儿的利益视为已经出生”的原则，为后世各国民法所遵循[5]。
从上述分析可知，在传统自然生殖方式下，“母亲”这一概念是集遗传母亲、生身母亲、养育母亲为一体的，因此罗马法才规定“子女身份从母”。但现代辅助生殖技术的发展，使得供卵与生育割裂，使得受孕、妊娠与分娩分裂，导致“母亲”角色的裂变，使“母亲”职能相分离。
二、医学的发展对“母亲”传统含义的冲击
医学在辅助生殖技术（辅助生殖技术对人类的繁衍已经做出了重大贡献，这可以各国和各地区辅助生殖技术的发展为证。辅助生殖技术从三个方面实现想要子女又不能生育的父母的梦想：一个是借他人之精子，一个是借她人之卵子，还有一个是借她人的子宫。对于借精子的情形，世界各地立法基本已经作出了相同的规定，理论界也基本达成共识即：精子提供者是为了帮助不育夫妇而实施的善举，不应承担父亲的责任，也不应当以生父身份去申请子女的认养。《法国民法典》第311-19条规定：“由第三人作为捐赠人提供协助，以医学方法进行的生育，捐赠人与采用医学方法出生的儿童之间，不得确立任何亲子关系。对捐赠人，不得提起任何责任之诉。”美国《统一父母身份法》规定“献精者不是该子女的生父。”许多州法律也明文规定受精者的丈夫是孩子的法定父亲，承担扶养子女的义务。）方面的发展历经了和正经历着人工授精（人工授精(artificial insemination)是将指男性精液用人工方法注入女性子宫颈或宫腔内，以协助受孕的方法。主要用于男性不孕症。人工授精有配偶间人工授精、非配偶间人工授精两种。配偶间人工授精后所生子女的身份非常明确，在此无需讨论。在非配偶间人工授精的情况下，捐精人不承担任何责任。）、试管婴儿（试管婴儿是通俗名词，在专业文献中称为体外授精及胚胎移植。试管婴儿是指精子和卵子的结合是在试管内进行，形成胚胎。然后将胚胎移植到子宫腔内，使之能在子宫腔内种植、发育，最后降生人世的一种生育方法。由于精子和卵子的受精及最早期胚胎的发育是在试管内进行的，因而把出生的婴儿称“试管婴儿”。1978年7月，在英国诞生了世界第一例试管婴儿； 1985年4月，在台湾省诞生了
