吸取比较法的经验，消费者撤回权制度，在欧盟法和德国法上扮演着极为重要的角色。我国学者所提倡的消费者“后悔权”，实际上就是消费者撤回权的中国版。在这样的背景下，考察消费者撤回权在西方国家的兴起和构成，其理论界与立法如何应对消费者撤回权对传统合同法体系的冲突与破坏，对我国应然法上如何处理新法增设的所谓的消费者的“后悔权”，应具有启示意义。
一、消费者撤回权的民法理论基础——撤回权与合同自由原则的冲突
消费者撤回权主要目的是为了能够更好的保护消费者权利，然而光凭这一点，并不足以构成这一制度的民法理论基础。并且消费者所获得的这一优待若无较强正当理由，在德国法上，甚至为质疑为对《德国基本法》第3条第1款所确立的宪法上的平等原则的背离。
[6]如何寻求获得正当性的理由是消费者撤回权从一开始就面临的巨大障碍，欧盟和德国的立法者均在这一问题上作出了自己的努力。由于撤回权本身是处在私法领域的，所以障碍将首先来自于私法体系内部，换个角度讲，如何能和本身以自由为原则的合同法之间相协调?
(一)合同自由原则：
合同自由指个人通过合同安排私人生活的自由。它受宪法保障(《基本法》第1条第1款)并且是私法自治最重要的表现形式。与私法自治原则所表现出来的一般行为自由相同，合同自由的界限同样是他人的自由领域。[7]合同中由于是多方参与的，合同并不能给每一个单个的个体提供完全绝对的没有法律限定的自我决定，合同自由的内在限制性是尊重各方的自我决定，实现各方不同利益的妥协。
在另外一方面上。单个人的合同自由从制定之初即受到法律规范限制，尽管这一限制由于合同自由原则作为第一性原则，至始至终都需要特定的法律考量，尤其是需要特定的正当性理由。[1]
由此观之，消费者撤回权制度在一方面为实际的合同自由服务，在另一方面上却又被形式的合同自由所限制，并且直接与形式合同自由密切相联的“合同约束力”原则相冲突。
(二)合同约束力原则：
合同具有约束效力，包括有两个方面的内容：一个方面是消极意义上的约束力，也就是合同一方的当事人未经过另一方当事人的同意，从原则上来说是不能从已经签订的合同制解脱出来的，信守贯穿了整个合同的始末;反面来看，合同的任意一方都可以解除合同，但需要通过特别的法律规定，并且需要正当性理由作为基础。二是积极意义上的约束力，即表示人应坚守其为订立合同而发出的意思表示，并作出相应的履行给付。[1]
根据该原则，消费者的撤回权显然违背了合同约束力原则。故，笔者试图对这一制度作出立法利益上的考量，以探求法律作出特别规定的原因。
(三)立法利益考量：
人们常常质疑“理想当事人”模式，认为立法者高估了合同作为私法自治为基础的权利型构机制的实现能力。
[7]因为在现实的法律生活上，合同双方当事人的知识面或是经济方面的能力并不平等。一方意思表示之形成，往往受到他方主体的侵扰，甚或一方意思表示在合同形成中根本无法发挥法律应有作用。[1]尤其是在消费者合同当中，这种经济上的不平等对消费者意思表示的形成造成的侵扰更大，表现为经营者利用消费者的急迫、轻率或无经验，缔结合同。
(四)综述：
尽管从以上论述看出，消费者撤回权制度似违背了合同约束力原则，或称为合同坚守原则，然而，从立法论上考虑，合同坚守只能坚守源于自己真实意愿的合同，倘若消费者在特定种类的合同订立中，往往不能表达自己的真实意愿，那么立法者不是强求其坚守自己的非真实意思表示，而应谋设法律机制，使消费者能摆脱非基于真实意愿的合同约束。
消费者撤回权制度的主旨，在于保障消费者在订立消费合同时真正的意思自愿，所维护的乃是实质的合同自由。如前文案例，有利于补充传统民法上固有的对意思表示瑕疵之救济手段的不足和难以企及。
二、消费者撤回权的法律适用问题及与相关制度原则的协调
(一)撤回权的具体适用法律问题：
如前所述，消费者撤回权是一项特殊的法定撤销权，不同于意思表示瑕疵情况下的一般撤销权。故在适用上，存在消费者主观判断，存在使其合同决定自由遭受或者可能遭受侵害的危险的要件(如前，消费者对该项要件不负举证责任)，同时还需不足以达到欺诈、胁迫、趁人之危等符合法律行为撤销的程度。
尽管消费者被赋予了撤回权，但亦并不是在任何合同类型下，都可以行使。《消费者权益保护法》第25条通过对行使要件的规定，限制了其行使范围。[7]
消费者撤回权是一项法定权利，然而在现实生活中，也存在商家允诺给予消费者购买商品后一段时间的“无因退货”权。如2002年3月，松下空调于广告中给予消费者69日的后悔期。
笔者认为，在立法规定了消费者法定撤回权的同时，如果经营者同时与消费者约定了此项权利，并给予了一段时间的后悔期，则后悔期不足3日的，补足3日;后悔期超过3日的，属经营者对于消费者作出的承诺，可以按照双方约定，经营者应按照约定履行。
(二)与相关制度原则的协调：
从目前的立法规定看，撤回权的规定仅有一个条文，对于撤回权的行使，适用范围及法律效果仍有解释的空间，依靠法官的自主裁量权解决。
相比欧盟指令法和德国法上的规定，我国的规定比较简单，给司法实践中的适用也造成了一定困难。因此，在新法规定了撤回权制度之后，民法的其他规定和原则也并不会完全排除适用。以公序良俗原则为例，其仍会发挥一般性条款的补充作用。
[4]如我妻荣教授所言，经营者在信息不对称和交涉能力落差的情况下利用消费者窘迫、无经验获取不当利益的行为就是典型的侵害消费者意思形成自由的行为，这种行为应当属于现代市场条件下对市场公序的干扰，显然违反了公序良俗原则。
梁慧星教授在对公序良俗原则进行类型化时也赞同上述观点，并将违反消费者保护的行为作为违背公序良俗的一类行为。故在法律规则不能有效保护的情况下，也可适用公序良俗条款保护消费者的意思形成自由。
三、消费者撤回权与我国未来民法典：
综上所述，中国要制定民法典，就必须比较参考德国法、欧盟法和其他先进国家、地区的优秀立法，既要考虑到宏构民事法律各个部门的框架，又要虑及与各个部门的协调，同时也需要考虑到各个民法制度已经随着社会的发展而增加、减少或者改变的内容。[4]这或许是我们需要将消费者权利保护法的内容涵盖在未来民法典之中的一个重要理由。
作者：罗洋洋 来源：商 2014年26期
