关键词: 消费者/撤回权/构成/行使要件
内容提要: 欧盟以及德国法中的撤回权制度值得我国立法加以借鉴。消费者撤回权的客体要件应限于互联网销售、上门方式推销商品、商品房销售、消费者信贷等合同；经营者就消费者撤回权负有告知义务；撤回权行使期限应以消费合同签订之日起算，应规定6个月左右的撤回权最长存续期限，同时应赋予经营者事后告知的机会，并将此时撤回权行使期限由通常的14天扩展至1个月；消费者行使撤回权时只需单方面向经营者作出撤回的意思表示即可。
随着《消费者权益保护法》的修订被提上立法日程，消费者撤回权制度成为了一个热点问题。[1]尽管有学者在讨论时，试图使用“消费者后悔权”概念，以体现该制度在我国的本土化创新，但不可否认的是，这一权利制度并非生成于我国固有的法律体系，而是制度移植的又一次尝试。[2]而其制度母本，从比较法的角度来看，主要是德国法以及欧盟法上的消费者撤回权。[3]并且，从目前关于消费者撤回权的研究来看，其讨论重心主要是这一域外制度对我国的借鉴意义，或者说在我国有无移植的可能。[4]这一前提性问题固然重要，但如果理论准备仅止于此，显然无法为立法或修法工作提供完整且富有效率的制度设计。因此，将讨论的重心转向如何移植的问题，是关于消费者撤回权理论研究的当务之急，而如何在理论上设计消费者撤回权在我国法中的构成与行使要件，又是其中最为重要的问题。
然而，构成与行使要件在消费者撤回权制度中的意义并不仅限于此，其还关系到消费者撤回权制度功能的实现，更关系到与传统民法固有制度间的协调。WwW.133229.Com这是因为，撤回权制度究其成因，在于对若干特定的合同情形，传统民法或现行法无法提供有效的制度工具，以防止或救济消费者的合同决定自由遭受侵害或存在遭受侵害的危险。也就是说，消费者撤回权的制度构成出发点，在于保障消费者在特定情形下的合同决定自由。在这一运作机制下，消费者与经营者之间的合同虽已有效签订，但在法律所规定的期间内，消费者可以以自己单方的意思表示，撤回其合同意思表示，使自己从已有效签订的合同约束中解脱出来，而不必附具或说明任何理由。以意思自由之保障为制度构成的起点，而在法律适用的个案操作上又完全撇开对意思表示瑕疵的考察，这是消费者撤回权制度的本质特征所在，也是其区别于传统民法意思表示瑕疵制度中撤销权以及无效制度的关键所在。消费者撤回权制度的这一特征所体现的是消费者撤回权制度对“契约坚守原则（pacta sunt servanda）”的背离。而内含于私法自治原则的契约坚守规则，是传统民法得以建构的基石。基石一旦松动，建立在其上的私法大厦，就会有倾覆的危险。因此，如何在将消费者撤回权制度引入传统民法体系的过程中，避免这一特别性制度或例外性规则引起固有私法基石的松动，是立法者与理论界须时时警惕的大事。[5]因此，就必须在其具体构成与行使要件设计上做足功夫，从而将这一权利制度的反体系性副作用降至最低点。而这一点，在我国目前有关消费者撤回权的理论研究中，恰是亟需解决的问题。
由此看来，消费者撤回权的构成与行使要件的逻辑构造，涉及如下五个问题。第一，作为撤回权主体的消费者应具备什么样的身份？第二，消费者可予以撤回的合同包括哪些种类？第三，在这些合同情形，消费者是否均能明白无误地知悉自己享有并进而行使撤回权？如果不能保证这一点，又该如何使消费者知悉其所享有的这一权利？第四，在合同有效订立后，在多长时间内消费者可以行使其撤回权？第五，在具备所有构成要件后，消费者又该以何种方式行使其撤回权？这五个方面的问题，基本涵盖了消费者撤回权之制度构成的所有细节，也是本文的主要研究对象。但因消费者的身份要件问题关系到整个消费者权益保护法的构成，其意义不限于本论题，故基于篇幅考虑，笔者仅就后四个方面的问题予以讨论。
二、撤回权的客体要件——可予以撤回的合同
是不是在所有的合同情形下，消费者均可以“后悔”并在事后单方面地撤回其合同意思表示呢？答案无疑是否定的，否则的话，合同制度在消费者合同（即消费者与经营者所签订的合同）情形中将丧失殆尽。那么，在何种合同情形下，消费者才享有撤回权？这恰是问题的难点所在。如上所述，消费者撤回权本是对“契约坚守原则”的背离，有导致私法基石松动的危险，而要将此危险降至最低点，就需要在构成要件设计上将其控制在适当范围内。而在前述五方面要素中，最能担此大任的，就是撤回权的客体要件。因为消费者合同的表现虽千差万异，但仍可以通过合同标的、交易情境等特征与标准对其进行归类与类型化，进而不仅可为立法者提供适宜的规制手段，而且也可为交易双方（即消费者与经营者）提供认知路径，以辨识在哪些合同类型中存在自己须尽注意的义务（对经营者而言），或者存在自己可利用的撤回权工具（对消费者而言）。
鉴于消费者撤回权制度在我国目前立法中尚不成形，在就可行使撤回权的消费者合同进行归纳时，我们不妨从域外法尤其是德国法的经验入手，进而探讨我国立法上的设计。
（一）德国法的经验
《德国民法典》第355条明确规定，消费者撤回权的享有，仅限于法律明文赋予的情形。之所以如此规定，主要基于相反相成的两方面考虑：一方面，撤回权的运行机制与民法所一贯秉承的私法自治及合同自由原则存在着明显的冲突，如果撤回权的适用范围过于宽泛，会对私法自治与合同自由原则造成极大冲击，从而从根本上侵蚀民法体系得以建构的基础；另一方面，在一些特定的消费者合同情形中，消费者作为市场参与者以及合同的一方当事人，当其合同决定自由遭到侵害或有遭受侵害的风险，而传统民法框架下的固有民法制度又无法保障消费者抵抗这种侵害时，就不得不在固有民法制度之外另谋出路，赋予消费者撤回权，以作救济。[6]
在这一思路下，考察德国法上赋予消费者以撤回权的情形，在学理上可以分为两类。[7]第一类是特定的合同签订情形，如上门交易合同、远程销售合同等。在这类消费者合同中，因合同签订方式之特点，常使得消费者无法就所购商品获得完全充分的信息，从而使合同在交易双方信息不对称的情境下签订。其中，在上门交易情形中，消费者遭遇到销售者突然的推销袭击，实际上被剥夺了冷静而认真思考的机会。而在远程销售情形中，消费者无法对商品或服务进行直观的了解和判断，而只能完全依赖于经营者单方所提供的信息，而这些信息可能与消费者的想象完全不一致。第二类情形是交易标的对消费者来说不仅极具重要性，而且也是颇为复杂难懂的合同种类，如消费者信贷合同、不动产分时段使用权合同等。在这类交易中，交易标的对消费者个人的生活安排与人生规划具有重大意义，稍有不慎或差错，常常会在长时间里影响消费者个人的生活品质。而且在这类交易中，由于其合同规则复杂，非一般消费者凭其素有的知识与经验所能理解，因而消费者很容易掉进一些为自己所不知的“法律陷阱”中。
（二）我国法上的应然建构
要在我国应然法上设计可撤回的消费者合同的种类，一方面需了解我国现行法规的状况，另一方面要对现有的理论认识进行剖析。
由德国的经验可知，消费者撤回权制度，主要是应对一些新型的营销方式和合同种类中存在的问题。而在我国1993年施行的《消费者权益保护法》中，受制于当时的立法条件，对这些新型营销方式和合同种类未有明确反映。这就导致目前关于消费者撤回权制度的讨论，不可能在该法中找到规范依据。但随着市场经济覆盖面的迅速扩张，新的通讯手段和支付方式的采用和推广，这些新型营销方式和合同种类在我国市场上渐次出现，并不断地反复实践。这一点，已经在各省市根据《消费者权益保护法》所陆续制定的消费者权益保护条例中得到一定程度的反映。如2003年施行的《上海市消费者权益保护条例》，已体现出邮购销售、电视或电话销售、互联网销售、上门方式推销商品等多种商品销售方式。[8]在内地省份，如河南省2009年实施的《河南省消费者权益保护条例》，也规定了以预收款、邮购、电视直销、互联网、电话等方式销售商品或者提供服务的新型交易，甚至还将商品房销售纳入消费者合同之中。[9]此外，就直销经营，国务院还于2005年颁布实施了《直销管理条例》。
然而，在这些地方性立法以及行政法规中，真正有消费者撤回权制度蕴涵的，却为数非常有限。其中最重要的，也是我国学者将其视作典范而欲发扬光大的，为《直销管理条例》第25条所规定的“无因退货”制度。此外，《上海市消费者权益保护条例》第28条第3款就上门推销规定消费者可以“7日内退回商品，不需要说明理由”。[10]
就消费者撤回权在我国应适用于哪些种类的消费者合同，学者很少深入阐述。在不多的文献中，有学者认为，除远程销售合同与上门推销交易外，还应适用于购买住房、机票以及汽车等合同。[11]笔者认为，尽管此类交易标的比较重大，甚至非常重大，然而应注意的是，如果仅以交易客体作为划定适用范围的界限，会导致不恰当地扩张消费者撤回权的适用范围。还有学者认为，消费者撤回权应仅适用于已经履行的商品买卖合同，而对于尚未履行或尚未全部履行之商品买卖合同或服务合同，运用合同解除制度即可解决问题，而不需动用消费者撤回权制度。[12]笔者认为，这种观点实际上是对消费者撤回权制度的误认，其不恰当地限缩了消费者撤回权适用的范围，因为撤回权之成立与行使，只以消费者合同已有效成立为前提，至于该合同是否履行，或履行到什么程度，与消费者撤回权制度之宏旨无关。
笔者认为，在探讨消费者撤回权在我国所能适用的合同的范围时，首先应遵循消费者撤回权制度的功能与宗旨，坚持其适用范围严格化的立场。而泛化撤回权的恶果，就是在根本上背离设置消费者撤回权制度的初衷，进而从根本上摧毁我国当前还很脆弱的私法体系。秉持这一立场，就某一合同是否适用撤回权的问题，在理论准备上，应从两方面着手：一方面，要严格审视赋予该项权利的目的性和必要性；另一方面要进行严格的类型化工作。
具体言之，就消费者撤回权的制度目的而言，撤回权是要保护消费者自己决定其意思的自由，因此首先必须明确，在哪些消费者合同情形中，消费者的自我决定自由受到或可能受到侵害。再从必要性角度考察在所有那些消费者的自我决定自由可能受到侵害的情形中，是否存在可能通过固有的民法制度即可达到救济与保护目的的情形。
而无论是制度目的考量，还是必要性思考，最终都必须落脚于类型化的立法技术层面。只有经过类型化方法，将消费者撤回权仅仅适用于经过类型化处理的特定种类的消费者合同，才能秉承民法一贯所持的“例外性规则从严适用”的原则，保证原有体系的稳定性。实际上，德国以及欧盟法中的消费者撤回权之情形，大多为新型营销合同情形。表面看似偶然，实则有其深意，因为这些新型营销合同本身就是产生于民法固有体系之外，已具有一定程度的独立性，在其中再滋生一项消费者撤回权，对原有体系的杀伤力也就极为有限。基于这样的思考，笔者认为，消费者撤回权在我国所能适用的消费合同情形，仍可借鉴德国法的经验，区分为两大类。第一类是邮购销售、电视或电话销售、互联网销售、上门方式推销商品等消费合同。这类消费合同的本质特点在于合同签订的时间点或者方式有其特殊性，使得消费者常常无法获得签订合同所需要的充分信息，从而有赖于撤回权机制以资救济。第二类是商品房销售、消费者信贷等合同。该类消费合同的本质特点，在于合同标的对消费者个人生活之重大影响，以及合同权利义务内容极具复杂性，普通消费者难以预测其中的法律风险，从而有赖撤回权机制以谋周全预防的必要。
而在上述这两大类消费者合同中，仅上门推销商品以及直销商品合同，在我国现行法中（如《直销管理条例》、《上海市消费者权益保护条例》）有赋予撤回权的制度体现，而对于其他各种合同，尚待立法者的立法确认。
（三）撤回对象的澄清
对于可予以撤回之合同相关的一个理论问题，即消费者撤回权的对象，究竟是消费者自己的合同意思表示，还是整个消费者合同的问题，有必要予以澄清。对此问题，在欧盟各指令中，由于时而使用“解除”、时而使用“撤回”的概念，因此无法得到统一而明确的解读。而在德国法中，撤回与解除是两种旨趣迥异的制度，撤回的原因存在于合同的订立过程中，解除则导源于合同的履行阶段，往往是由于合同未履行或未按合同履行而使一方当事人享有解除权。产生原因的不同，针对对象的构造机制上也就会存在差异。就撤回权而言，权利赋予的原因在于意思表示人的决定自由存在遭受侵害的风险，因此，撤回权在构造上仅针对其意思表示，即意思表示人通过单方撤回自己的合同意思表示，从而摆脱该意思表示对自己的约束力，进而也就从合同约束中解脱出来。[13]笔者认为，从制度构成的逻辑上来推演，消费者行使撤回权的对象，应仅是消费者自己这一方的意思表示，而不能是整个合同。但是，撤回权与撤销权或解除权在法律属性上均属于形成权，且在法律后果上有其相似性，故而在法律后果之规范设计方面，存在彼此援引的技术可能性。[14]
三、经营者的告知义务要件
（一）经营者告知义务在消费者撤回权构成中的意义
在民法中，一项实体性权利的赋予，一般情况下不以义务人告知权利人享有该权利为其权利构成要件，因为传统民法中的人，无论是权利人还是义务人，均被设想成不分智愚或强弱、具有同等意思能力进而具有同质性的“抽象人”，立法者在设计或赋予某一项权利时，不必扮演“家父”角色，偏重于某一方主体。但是这一思维模式，在进入现代民法时代以后，尤其是在强调弱者或保护弱势群体的社会法思潮下，不得不予以修正。其中最典型的表现就是消费者权利的设计。
具体到本文所论述的消费者撤回权来说，在上述消费合同情形中，赋予消费者以撤回权，就在实体权利的设计上表现出了对消费者这一弱势群体的倾斜。但是在另一方面，消费者既然是弱势群体，其弱势就不仅表现在经济实力上无法与经营者对等，更为关键的是，在各种消费合同中，普通消费者判断哪些情形下自己才享有法律上的撤回权绝非易事。而如果消费者不了解自己在哪些情形中享有撤回权，也就无从指望其能运用撤回权来保护自己的权益，撤回权最终也就只停留于一个抽象的法律概念，消费者撤回权规范也将沦为一纸空文，其制度功能的落实更是无从谈起。笔者认为，最简便也是立法成本最低的方法，就是使消费者合同的相对方，即经营者负有相应的告知义务。
（二）经营者告知义务的构成
经营者的告知义务或者信息提供义务，在我国立法中，并不陌生。例如，《消费者权益保护法》第19条规定经营者负有向消费者提供有关商品或者服务真实信息的义务。类似规定也可见于地方性立法，如《上海市消费者权益保护条例》第19条。需要指出的是，这些规定涉及的经营者告知义务及其告知之内容，仅限于所提供商品或服务本身的情况，而根本不涉及消费者所享有的权利，哪怕是法定性的权利。消费者本身在立法上是被假定为弱者或弱势群体，其不仅对于商品或服务之性质等方面处于信息上的劣势地位，即使就其所享有的权利，也不能期待其知之甚稔。反过来，经营者尤其是上述特定消费者合同下的经营者，更关心法律上的相关规定，其相较于普通消费者，也更善于运用这些法律规定。因此，期待普通消费者自己去知晓有关撤回权的法律知识，无异于将本属于消费者自身防卫的法律武器，变质为经营者对付消费者的工具。此外，确立经营者告知义务的意义，不仅在于使消费者知悉其撤回权的享有，而且还会影响撤回权行使期限的起算。因此，经营者关于消费者撤回权的告知义务，是消费者撤回权制度构成上不可或缺的一项要件。
对此，德国在其民法典第355条第2款第1句中，要求经营者按照法律规定的要求，告知消费者以撤回权。这一告知义务在德国法学界也曾引起一些批评，认为其不符合市场信息规则。然而，由于撤回权立法目的的实现，依赖于消费者对其权利的了解，而要使其了解该权利，经营者所要付出的成本，不仅要比消费者小得多，而且对经营者来说一般也不会形成不堪忍受的负担。可见说，基于成本与效率的考量，经营者负担告知义务也具有立法上的正当性。[15]
那么经营者又应当如何履行告知义务呢？根据《德国民法典》第355条第2款的规定，告知必须以书面形式，且根据所使用的通讯手段的要求，清晰、明确地向消费者表明其所享有的权利，并写明消费者发出撤回表示所应指向的人的姓名和地址，以及撤回期限起算的日期。此外，告知过程中还必须向消费者指明，撤回不必提出理由，只要在两周内以文本形式或寄回商品的形式向经营者发出撤回表示即可，并且只要在该期限内寄出撤回表示，即为遵守期限规定，而不要求经营者在此期限内收到撤回表示。同时，若经营者没有按规定履行告知义务，将在撤回权的期限上对其产生不利的后果。由于这一不利后果在经济方面具有相当大的威慑力，因而可以促使经营者主动履行告知义务，而不是侥幸地期待消费者直至撤回期限届满仍不了解或知悉撤回权的存在。[16]
由于这些关于告知的规定十分复杂，实践中可能会发生经营者的告知行为实际上不符合法律规定，而经营者对此却不知情的情况。因此，为了保障消费者能够获得足够的关于撤回权的信息，同时也为了帮助经营者正确履行告知义务，德国司法部在2002年的《民法典信息义务条例》中制定了一个告知模板，对各项应告知的内容进行了列举，[17]只要经营者按此模板进行告知，即基本上符合告知规定。然而，由于模板规定得十分细致，也引来一些异议，认为它过多地干预了经营者的权利，并且要履行如此详细的告知义务，企业必须通过专业的法律人员来完成。这对于拥有专门法律部门的大企业来说问题不大，但小企业则需专门聘请律师才能完成法定的告知义务，如此必然会提高企业的经营成本。对此模板形式的优劣，目前尚无定论，但其至少可以给我国的将来立法，提供可以借鉴的经验与教训。
四、撤回权的行使期限要件
消费者撤回权就其法律属性来说，按照通说见解，属于形成权，而且是法定性的形成权。按照形成权的构造逻辑，消费者撤回权自然要有相应的行使期限，也就是要有除斥期间制度来予以配合。这一点在我国理论界并无争议。有争议的是，消费者撤回权的行使期限，在立法上应规定多长时间方为合适，以及该期限应自何时起算。在此笔者同样先考察德国法情况，然后归纳分析我国法的选择。
（一）德国法情况
在德国法上，撤回权行使期限有两种，即一般期限和延长期限。对于一般期限，《德国民法典》第355条第1款第1句统一规定为14天，并自经营者正确履行了撤回权告知义务之日起算。与一般期限相对，延长期限主要是针对经营者未按规定履行告知义务时所采取的制裁性措施。德国2002年初的债法改革，将其规定为6个月，自合同签订之日起算。这一期限已远远长于欧盟各指令的规定。然而，其后欧洲法院在涉及上门交易之海宁格（heininger）判决中，严格适用欧盟上门交易指令的规定。而该指令仅规定了7天的一般期限，自经营者履行告知义务之日起算，而没有规定最长期限。对此，欧洲法院解释认为，只要经营者没有告知，期限即不起算，因而也就不消灭。[18]欧盟指令与德国法规定间存在的不一致，迫使德国于2002年8月在原有规定之上又增加了一项新内容，规定如果经营者未履行其告知义务，则撤回权不消灭。新规定在适用上不限于上门交易合同，而是针对所有赋予消费者撤回权的情形，其结果是德国法反而比欧盟法走得更远。虽然这大大提高了对消费者的保护水平，但其所付出的高昂代价是使交易安全受到了极大的威胁。[19]举例来说，如果合同已履行完毕十余年，消费者的其他权利如瑕疵担保请求权等早已超过诉讼时效，而按此规定此时消费者却仍可以行使其撤回权，那么此时的消费者是否仍值得如此过重的保护，在法政策上就不无疑问；[20]且对经营者来说，即使经过相当长的时间，经营者也无法确定，已履行的合同是否最终有效；[21]再者，对消费者来说，经营者的告知也并非是其获得关于撤回权信息的唯一途径。因此，这一新规定在法政策考量上是否妥当，备受质疑。对此，为降低新规定所带来的负面影响，促进交易的安全与稳定，使消费者与经营者之间的交易能有最终安全的一天，《德国民法典》又赋予经营者一个事后告知的机会，以便经营者通过这一事后告知，使期限能开始起算，从而避免消费者可能随时行使撤回权所带来的后果。但是，此时撤回权的期限就不再是14天，而是1个月，算是对经营者迟延履行告知义务的惩罚。
此外，德国法还规定，只要消费者在期限届满前发出撤回之意思表示，即视为已遵守撤回权行使期限的规定，而不要求经营者在该期限之内收到撤回表示。这样规定的目的，无非是为了使消费者能确实享有法律所赋予的撤回权行使期限之利益。
（二）我国法的选择
