一、对平等规定频度和规定领域的比较法考察
(一)民事立法的比较
我国《民法通则》第10条规定:“公民的民事权利能力一律平等。”此条文可被理解为所谓的民法中的平等原则的体现，对它应该如何理解呢?
首先，它是一条具有社会主义特色的规定，因为在笔者所知的外国民法典中，只有《俄罗斯联邦民法典》第17条、《土库曼斯坦民法典》第1条、《蒙古国民法典》第8条第2款、旧《越南民法典》第16条第2款、新《越南民法典》第14条第2款、《立陶宛民法典》第2条、《摩尔多瓦民法典》第I条、《朝鲜民法典》第19条有类似规定。其他民法典或草案，例如《纽约民法典草案》、《德国民法典》、《意大利民法典》、《埃及民法典》、《智利民法典》、《阿尔及利亚民法典》、《埃塞俄比亚民法典》、《阿根廷民法典》、新《巴西民法典》、《泰国民商法典》、《路易斯安那民法典》等，都无这样的规定，而且笔者发现，越是在社会主义或前社会主义国家，民法典中的“平等”字样越多。例如，156条的我国《民法通则》有4处出现“平等”字样，这还达不到冠军;新《越南民法典》包括其家庭法凡887条，有27处“平等”;凡1015条的《立陶宛民法典》有15处“平等”;凡1318条的《土库曼斯坦民法典》有5处“平等”。反之，凡2046条的新《巴西民法典》连一处“平等”字样也没有;1755条的《泰国民商法典》只有一处“平等”字样;1003条的《阿尔及利亚民法典》没有一处“平等”字样;4051条的《阿根廷民法典》正文中只有两处“平等”;1044条的《日本民法典》只有两处“平等”;1149条的《埃及民法典》只有3处“平等”，且集中在关于公共特许合同的第670条;2270条的《菲律宾民法典》只有4处“平等”，都是一些细小的平等;2524条的《智利民法典》只有一处“平等”。
其次，它是一个绝对的规定，换言之，它无条件地赋予所有的人平等的民事权利能力。有的国家有类似规定，但都是有条件地做这样的赋予。例如：(1)《瑞士民法典》第11条第2款规定:“在法律范围内，人人都有平等的权利能力及义务能力。”说它“类似”，一是因为它加了“在法律范围内”的限制语，这一限制意味深长，它把无限的平等限缩成了有限的平等;二是因为它把平等的事项扩及于义务能力，这是它与《民法通则》第10条不同的地方。(2)1990年《朝鲜民法典》第19条第2款规定，公民的民事权利能力平等，法律设有限制的除外。(3)新《越南民法典》第16条规定个人的民事权利能力不受限制，法律另有规定的情形除外。”《朝鲜民法典》和新《越南民法典》的上述条文对权利能力的平等性做了类似于《瑞士民法典》第11条第2款的限定。(4)1922年《苏俄民法典》第4条规定:“……私法上之权利能力对于未依裁判限制权利之一切人民，均赋与之。”该条文承认权利能力受法院判决限制的可能，也把无限的平等限缩成了有限的平等。
如此看来，只有我国《民法通则》属于权利能力问题上的绝对平等派，而这种绝对性从来没有经过论证;瑞士、朝鲜、越南和苏俄的立法都是相对平等派，间接地承认了失权制度的存在空间。
(二)宪法的比较
与上述一些国家和地区民法中平等原则的阙如形成对照的是这些国家和地区宪法中平等原则的存在。(1)德国在其宪法第3条规定:法律面前人人平等;男女享有平等的权利;任何人都不得因为性别、门第、种族、语言、籍贯和血统、信仰、宗教或政治观点而受歧视或优待。®(2)意大利在其宪法第3条第1款规定•.全体公民，不问其性别、种族、语言、宗教、政治信仰、个人地位及社会地位如何,均有同等的社会身份，并在法律面前一律平等。®(3)法国在其宪法附录一《人权与公民权利宣言》第1条规定:在权利方面，人们生来是而且始终是自由平等的。只有在公共利用上面才显示出社会上的差别。③(4)日本在其宪法第14条规定:一切国民在法律面前一律平等。在政治、经济以及社会的关系中，不得因人种、信仰、性别、社会身份以及门第不同而有所差别;不承认华族及其他贵族制度。(5)埃及在其宪法第8条规定:国家保障全体公民的机会平等。®(6)智利在其宪法第1条第1款规定:人生来在尊严和权利上平等。©(7)阿尔及利亚在其宪法第29条规定:所有的公民在法律面前平等，不得因所属、种族、性别、意见或任何其他的个人或社会状况实行歧视。
@(8)埃塞俄比亚在其宪法第25条规定:所有的人在法律面前平等,享有同样的法律保护，不受任何歧视。所有的人都有权获得同等的和适当的保障，不考虑任何区分，诸如种族、民族、国籍、肤色、性别、宗教、政治或社会起源、财产、出身或其他身份。®(9)阿根廷是一个有些例外的国家，其宪法第37条第2款规定:男女担任选举和正当职务的平等将由调整政党和选举制度的积极行动加以保障。®(10)巴西在其宪法第5条规定:所有的人在法律面前平等，不做任何形式的区分。巴西人和居住在巴西的外国人的生命权、自由权、平等权、安全权和财产权的不受侵犯根据如下条件受保障。®(11)泰国在其宪法第23条规定:所有的人在法律上一律平等，并有受法律保护的平等权利。®(12)路易斯安那州的宪法在第3条规定不得否定任何人受法律的平等保护，任何法律不得因种族、宗教信仰、政治信念和从属关系歧视某人。任何法律不得武断地、任性地和不合理地因出身、年龄、性别、文化、身体状况、政治观念和政治从属关系歧视。奴隶制和强制劳役禁止之，为惩罚犯罪科加的强制劳役除外。®
(三)民法教科书的比较
关于民法教科书，可以选取以下五个国家的样本予以考察:(1)中国的样本。它为笔者写作的由司法部法学教材编辑部编审的高等政法院校规划教材《民法学》(第6版)®之“民法总论”部分，该部分是16开本，凡139页，出现了96处“平等”，可以说平等之歌高唱人云。(2)阿根廷的样本。它为该国著名民法学家霍尔赫*香比雅斯(JorgeIiambias)的《民法论:总则》(第1卷)，此书也是16开本，凡727页，出现了10处“平等”(Igualdad)。®中国的样本与阿根廷的样本相比较，可以说前者篇幅小，“平等”多;后者篇幅大,“平等”少。从内容来看,前者是弥漫性的平等，后者是小范围的平等，其所涉主要分为两类:一是夫妻平等;二是法律面前的平等。®法律面前的平等，属于宪法问题，关于这点后文将详论。(3)德国的样本。迪特尔•梅迪库斯的《德国民法总论》没有讲中国民法教材必讲的“平等原则”(甚至根本没有讲基本原则的部分),而我们知道，西方民法的两大基本原则是诚信原则和公序良俗原则。©在权利能力这样在中国最容易大谈平等的部分，梅迪库斯未有只言片语提到平等，只对这一制度做了非常技术性而非价值性的分析。®(4)法国的样本。雅克•盖斯旦等的《法国民法总论》像梅迪库斯的书一样，没有讲什么平等原则。但当代的法国民法理论似乎已把不平等视为当然并为其提供正当性论证:一旦承认了主观权利这一保留权利人的自由而排斥他人自由的制度，不平等就是必然的，但这种不平等是合法的，因为它不是基于暴力而是法律规则。
这种广泛的不平等只有一个例外:人格权，它给与每一个人，不论他的能力如何，表现好坏，而其他主观权利，例如所有权，并非以每个人为受体,所以不是平等授与的。在法国人看来,不仅主观权利是平等的障碍，而且公平也是如此，因为每个人的境遇不同，要想维持公平，就必须承认分配的不平等。®盖斯旦等人的这本《法国民法总论》对平等的忽略和对不平等的证成,似乎揭示了上列西方各国民法典中如此缺乏平等的原因，并给人现代民法中以不平等为常态、平等为例外的印象。(5)日本的样本。大村敦志的《民法总论》相较于其德国和法国的对应物,提到平等的地方较多，对它的态度较肯定。作者承认平等是民法的基本价值，但这是形式上的平等，如果实质上的平等没有得到保障却主张形式上的平等，会造成弱肉强食的局面。这样，从20世纪60~70年代开始，日本民法开始了保护弱者运动，它基于对社会连带的认知进行，以诚信原则、权利不得滥用原则为工具，作为行动的结果，形式上的平等即在法律面前的平等被弱化。⑮按这种说法，是另一种“平等”埋葬了平等，所以，平等在日本，还是式微了!
二、平等观和平等的类型
综合诸多研究者对平等的论述，平等观可大别为描述性的平等观、规范性的平等观、形式平等观和实质的平等观等四种。(1)描述性的平等观。它把平等理解为人的能力的同一，分为肉体上的能力和精神上的能力两种。持论者认为，肉体上的平等例外太多，精神上的平等少有例外,它表现为人在肉体上无论强弱，都有同样的感觉、判断能力。®精神平等观历来被作为证明奴隶与自由人之间的平等、男女之间的平等的论据。(2)规范性的平等观。这方面有两种彼此关联的学说，其中之一是“同等说”。自亚里士多德以来人们就认为平等就是“同样的人应受同样的对待平等的格言是:平等对待那些平等的，不平等对待那些不平等的。®所以，平等本身就包含着不平等的因子。这种平等学说具有浓重的阶级色彩。
尽管如此，我国《民法通则》第10条表达的平等属于此说，因为它说的是“生物人与法律人的普遍同一性以及他们法律人格大小的均等性”。在这里同样的人”是生物人，“同样的对待”是权利能力的拥有和这种能力大小的均等。可以看出，“同样”的认定具有主观性，不同时代的不同人有不同的认定结果。(3)形式平等观。其又称消极平等观，即认为立法者不做某些事(例如制定针对个别人的法律)就可达成平等的观点。(4)实质的平等观。其又称积极平等观，即认为立法者要积极地做某些事才能达成平等的观点。自进人积极国家或福利国家时代的20世纪后，实质的平等观形成。实现实质平等(立法者要积极作为的平等)的领域主要有二:其一，满足基本需要的领域。这种需要有两种，首先是精神上的，例如人格权,它是绝对要每人都有，不论其处境如何。
即使是死刑犯，由于人格权，受害人的家属也不得在其脸上撒尿，对乞丐也是如此。这是维持人类尊严的底线。所以，在前述不张扬平等原则的法国民法教科书中，仍把人格权当作一个例外;其次是物质上的，即人们对于健康、住房、教育、工作机会等享有的权利，国家负有为人民提供它们的义务，以满足人民的福利权。时代不断发展，福利权的客体范围日广，品位日高。其二，为了社会的稳定需要拉平的领域。拉平即颠倒行动或肯定性行动。®这种行动最早在美国展开。“颠倒行动"(affinnativeaction)是美国政治生活中的一个重要概念，是指由美国联邦政府倡导并推行的旨在消除对少数族裔和妇女歧视(特别是在教育和就业领域)的各项措施。不妨说，它是以新歧视消除老歧视，由此有一定的有害性,为了对此限制，它被设定为具有如下特点:首先是暂时性,即弱势群体的低下地位一旦消除，颠倒行动就要取消;其次是原因的透明性和不可更改性;最后是目的与手段的比例性，即必须采取与目的相适应的手段“颠倒”，不得过火，例如，把150个法学院名额中为黑人保留10个改为150个名额中为白人保留10个。®这种对颠倒行动的限制也说明了过度平等的危害。
平等的类型体现为法律面前的平等、法律中的平等和不得歧视的特别命令等三种。
1.法律面前的平等。这是适用法律的一种方式，在适用中，不能有法律未事先规定的特权和例外。®法律面前的平等属于形式平等。至于法律的内容是否平等，非这个原则所问。所以，这个原则看起来是限制司法权滥用的，在《人权与公民权利宣言》中，为了跟对司法权的限制配套，还以普遍性限制立法权。所谓普遍性，是对法律提出的不得为调整特定的、具体的和明确的案件制定，也不得仅仅适用于特定的、明确的人而排除任何其他人的要求。®其也称为非个人性。
限制司法权的法律面前人人平等原则要求先例拘束制度，以避免同事异理的消极后果，先例拘束原则是保障同样事情同样处理的，由此可以达成当事人法律适用上的平等。
2.法律中的平等。其又称法律内容上的平等。该原则科加立法者不颁布基于宪法明定的个人特性的歧视性法律的义务，此等特性有:性别、种族、语言、宗教、政治观点、个人的和社会的状况。@它们分为天生的(例如性别)、文化的(例如语言)、法律上的(例如属于社会状况之一的国籍)和个人决定的(例如政治观点)。®这些特性都可以作为分类的依据，一旦在法律中对人或物进行分类，没有别的目的，那就是区别对待。区别对待有两种，要么是歧视，要么是优惠,两者都破坏平等。为了限制这种可能，除非有合理的理由，立法者不得进行分类，而且法院还要对立法者已作出的分类进行宽严不一的审查。这样一来，首先要对分类进行分类。美国学界将其分为合理的分类、禁止的分类和可疑的分类三种。合理的分类是立法机关出于合法目的作出的分类，而且此等分类合理地与这一目的相联系。®例如，把人分为有前科的人和没有前科的人，此等分类出于社会治理的需要,虽造成歧视无可厚非。禁止的分类是基于肤色、信仰、出身等因素进行的分类，平等主义者认为这些属性是偶然的，立法和司法应对它们采取视而不见的态度，®由此避免社会的撕裂。可疑的分类是“对一个种族群体的人权进行限制”的分类，“可疑”是指这种分类涉嫌违宪。®这种分类要承受违宪推定，接受最严格的审查。
由此，法律中的平等也是科加立法者限制的，它内在地包含违宪审查制度的因素，但与普遍性科加的限制不同，不是形式上的，而是实质上的。而且，基于上述特性制定的歧视性立法，也可以具有普遍性。顺便指出的是，立法者在上述宪法特列的特性之外制定歧视性的法律，如果有正当的理由，是允许的。,
3.不得歧视的特别命令。歧视是没有合理理由^不平等对待，它基于种族、宗教、政治等方面的原因让个人或集体处于低下地位。®歧视分为直接的和间接的两种。前者是以界定蒙受歧视的人的类型明示实施的不合理的不利待遇;后者是不通过法律的规定，而是通过此等规定的效力或结果达成的不合理的不利待遇。®不得歧视的特别命令旨在避免有害于人类尊严的不平等，保护处于不利或受歧视地位的群体，以达成实际的平等。®它与平等原则不同，平等原则关注的是差别待遇的开始时刻，它关注的是此等待遇的终了时刻。®而且，平等原则是限制公权力机关的，而反歧视原则不仅限制公权力机关,而且也限制个人彼此间基于人的某些特性进行歧视。
平等原则禁止科加武断的不平等待遇的行为和规则并宣告其无效;反歧视原则不仅要为同样的禁止和宣告无效,而且要补救由此造成的问题,®例如进行赔偿。所以，这个原则才具有私法上的平等的成分。我国《民法通则》第3条有关“当事人在民事活动中的地位平等”的规定应属于不得歧视的特别命令;《合伙企业法》第5条有关“订立合伙协议、设立合伙企业，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用原则”的规定同样如此;《合同法》第3条有关“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方”的规定，也属此列。
由上可见，我们常作为民法原则谈论的平等原则的种种表现大多属于宪法，只有少部分与民法相关，至此可以解释西方民法立法和学说为何如此少谈平等了。
