[摘 要]占有是物权的起点。占有制度的存在，弥补了所有权制度和他物权制度的空白。占有与所有权、他物权共同支撑着物权制度。只有完整确立这三大制度的物权法才是完全意义上的物权法。
[关键词]占有 占有制度 物权 财产
占有作为一个民法上的术语源远流长，可追溯到罗马法时代。随着社会经济的发展，占有与所有权相分离，成为一种独立的权利。占有制度与所有权制度和他物权制度在物权法领域形成三足鼎立的格局。我国现行民法通则却没有规定占有制度，这一立法缺陷势必在物权法中得到改正。如何构建占有制度就是本文探讨的重点。
一、关于占有制度
（一）占有的概念
英国学者Solmond认为：“在整个法律理论中，没有什么概念比占有更难以定义。占有确实是一个非常含糊的字眼。”[1]占有概念的难以定义，使得其从罗马法至今，都没有一个确切的表述，并因此影响到立法的形态各异与自相矛盾。
占有概念源于罗马法。占有（possessio）一词是由“posse”（权力、掌握）和“sedere”（设立、保持）二字合成。《十二表法》中并未对占有加以定义，但规定了在所有权发生争议时，占有事实所发生的法律效力。由于罗马法对占有概念的回避，形成了后世对占有概念的长期争论。争论的焦点在于占有是一种事实还是一种权利。罗马法中占有（possessio）作为一般用语，是法律所保护的常态。占有是一种事实而不是权利。“占有在罗马人那里是指一种使人可以充分处分物的、同物的事实关系，它同时要求具备作为主人处分物的实际意图。”[2]占有包括两个构成要件；一是对物的管理控制，在罗马法中称之为占有体素；二是将物据为己有的意图，罗马法中称之为占有心素。前者一般依社会观念根据时空特征予以认定。至于后者，虽然古罗马法学家保罗认为占有心素以占有的意思为必要条件，但罗马法对此并未作出明确的规定。对占有心素的定性分歧，并没有影响古罗马法学家认定占有为一种事实的结论。在罗马法中，占有与持有（detentio）不同，持有也叫做自然占有（possessio naturalis），为不受法律保护之支配力。反之，受法律保护的，称为法律上占有（possessio civilis）或仅称占有。[3]
日尔曼法中，占有是日尔曼物权法的核心概念。日尔曼法之占有（Gewere）系认为法律上人对于物的支配权之外表，即为事实上物之支配关系。日尔曼人实行的是以庄园为中心的自给自足的封建经济。它的物权法中所有权的观念十分模糊，物权体系也不及罗马法严谨。其土地权利结构比较复杂，一块土地上可以有数个占有同时存在，每个占有都具有物权性质。占有与所有并没有严格的区别。这种模式还被适用到其他动产上。由此看来，日尔曼法上的占有，不再是一种单纯的事实，而是一种物权。占有成为“权利的外衣”，占有与本权成为不可分的结合体。日尔曼法上的占有，因其权利性质，不仅解决占有本身的问题，而且也解决占有实际权利的归属问题。
无论将占有规定为权利或者规定为事实，占有在法律上的地位并无不同。因为二者都是赋予某种事实以一定的法律效果并加以保护，使占有人能享受占有所生利益 [4].占有产生于人类文明伊始，随着人类文明的发展，进入到法律规制的范围之内，以期维护社会秩序与和平。财产关系不确定，对财富你争我夺，势必造成社会秩序的混乱。占有制度首先推定一切对物的占有适法，对占有加以普遍的法律保护。然后，根据占有的不同情况，对一些权利欠缺的占有予以适当调整。从本质上说，占有是一种事实。占有是人对物有事实上的管领力。
（二）占有的构成要件
占有的构成要件包括四个方面：主体、客体、主观要件、客观要件。
1.占有的主体。
占有的主体是指得为占有并为占有制度所保护的人，包括物之所有人，与所有人具有某种法律关系的人以及其他一切有占有能力的人。能够作为占有主体的占有人的范围，因时代的发展而不断发展。目前，各国或地区的立法例多承认自然人和法人均可作为占有的主体。不过，各国或地区的规定有一些细微的差别。比如，对于无行为能力人与限制行为能力人是否可作为占有人的问题，即属此例。由于占有为一种客观事实，因此占有的主体不限于有行为能力人，任何民事主体得为占有的主体。
2.占有的客体
占有的客体为物。现代各国或地区的立法均以物为限。对不需要占有物便可行使权利的财产权，仅可成立准占有（如地役权、抵押权和知识产权等）。占有的客体以有体物为限。物分为动产和不动产。占有不动产或者动产在其成立的认定及其效力上都有不同。对动产的认定通常严于不动产。在确认占有效力时，不动产已有登记制度取代。保护占有时，如不动产被侵夺，占有人得即时排除加害而取回；如动产被侵夺，占有人应就地或追踪向加害人取回。
3.占有的主观要件
占有的主观要件即心素，是指占有人的内心意思。在罗马法中，占有是以占有意思为必要的。由于罗马法对占有涵义的回避，使得后世法学在占有的主观要件上产生分歧，出现占有主观说和占有客观说理论。占有主观说认为占有不仅需要事实上的管领，还须有占有意思。占有客观说则经历了从认为占有意思为非独立的要素到认为占有的意思并无必要的发展。不具有占有意思的主体与客体的偶然结合若认定为占有，不符合法律实践，也不能体现占有之权利推定力，还可能造成司法资源的浪费。因此，构成占有应具备占有意思这一主观要件。
4.占有的客观要件
占有的客观要件即体素，是指须有占有人的占有行为存在。对于占有的客观要件的认定，学界有不同的看法。事实上的管领力，最初是指人对物有实际上的接触或物理上的控制。但是，随着社会的进步，科技的发展，事实上的管领已随着社会的需要而日趋抽象化，成为观念的产物。因此，占有不再以其人与标的物身体上的接触为限（物理上的关系），只要依一般社会观念足以认定一定的物已具有属于其人实力支配之下的客观关系，即可谓有事实上的管领力。[5]从客观环境确定占有人对物的控制状态。从人对物的控制的时间来判断，必须强调人对物支配的确定性、稳定性。从空间关系来看，应强调人与物在场合上须有一定的结合关系，足认其物为某人所支配。
二、我国物权法中占有制度构建之探讨
（一）我国现行法律对占有制度的规定
我国的《民法通则》承袭苏联和东欧国家立法体系，对占有采用所有权能说，将占有作为所有权的一项权能加以规定。占有不仅包括对物静态的占有，同时所有人自身对物的使用和事实上的处分也属于所有权中占有权能的表现形式。[6]苏联法学家约菲指出：“占有是一个复杂的多阶段的过程，以从自然界夺取物质财富开始至在为人类的服务中把这些财富完全用尽为终结。因此，所有权在它统一的随便哪一个权能中（无论占有、使用、还是处分）都可以作为占有权出现。”[7]《苏俄民法典》在物权的所有权部分第58条规定：“在法律规定的范围内，所有人对财产享有占有、使用和处分的权利。”我国《民法通则》第71条规定：“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利”；第80条规定：“国家所有的土地，可以依法由全民所有制单位使用，也可以依法确立由集体所有制单位使用，国家保护它的使用、收益的权利”；第82条规定：“全民所有制企业对国家授予它经营管理的财产依法享有经营权，受法律保护”（学理上认为，经营权一说已包含了对物的占有）。占有作为所有权的一项权能，当财产由财产所有人实际控制的时候，占有只是作为财产所有权的一个具体权能的状态，依附于财产所有权而存在，而当财产离开财产所有人的实际控制，由非财
产所有人控制时，就出现了占有状态下权利的推定。由于我国《民法通则》没有关于占有制度的明确规定，使占有制度的权利推定、权利取得、权利保护功能难以发挥。《担保法》、《票据法》、《合同法》在部分条款中包含有关占有制度的规定，但这些规定仅仅是部分涉及占有制度，而不可能形成一个完整的制度体系。
（二）构建我国占有制度的必要性
当代社会的财产问题，事实上已集中表现为财产归属和财产利用这样两个相对独立的方面。非所有人利用他人财产活动的日益普遍，使财产归属对财产利用的支配力日趋减弱，财产利用逐渐回归其本身的客观属性并表现出独立的实际价值。我国的物权制度应当体现这两种基本经济活动的性质和相互关系，从而客观地反映当代中国的财产关系。关于财产归属，现有的人类法律已有比较丰富的内容，以所有表述财产归属状态，以所有权表示财产归属关系的法律性质，是人类法律文化中最优秀的成果之一。对此，我国民法无疑已加以较好地吸收。然而，对财产利用主要是非所有人对他人财产的利用，从上文的分析中可以得知我国欠缺完整的财产利用法律制度。我国应有一套适合时代要求的财产利用制度，而在探讨和建立我国的财产利用制度过程中，大陆法系占有制度无疑可以在经过深刻改造而为我国民法所用。因为罗马法时代的“占有”一词，在表述财产利用的事实基础即可“实际拥有”上已形成共识，而且大陆法系自古以来的占有理论和实践也有许多合理内容，如占有权尽管在大陆法系的概念上还不是用于实体权利，但它是占有事实某种法律性质和效力的一个比较准确的表述，与所有权表述所有的法律性质和效力可谓异曲同工。因此，我国物权制度的基本框架可以由财产归属制度和财产利用制度构成。所有和所有权表述前者，由此产生的所有权制度反映和调整财产归属关系中的所有人与一切非所有人之间的关系；占有和占有权表述后者，由此产生的占有权制度反映和调整占有人与一切非占有人尤其是所有人之间的关系。只有这样占有制度才能反映和表述非所有人利用他人财产的事实、性质和效力，并成为我国民法中物权制度的一个组成部分。
1.建立占有制度，有利于构建合理的中国物权立法机制，完善我国物权法中若干欠缺的制度。
没有占有制度的物权法是欠缺的、不完整的。罗马十二表法把所有权和占有共同规定在第六表中。法国民法典有关占有的规定散见在各有关章节中。德国、日本民法典中的占有、占有权独立成章。占有制度在物权法中具有不可替代的作用，是所有权与他物权制度所不能囊括的：一是当占有没有本权支持时，从维护社会秩序与安定出发，必须通过先占、交付、时效取得制度，使占有获得法律上的保护，这是所有权与他物权制度都无法发挥作用的；二是当占有侵犯本权时，为了维护交易安全，通过善意取得制度，使善意占有人获得本权，这同样是所有权与他物权制度所无法发挥作用的；三是在现代企业制度中，法人财产权对法人财产的占有与利用的程度，也使传统的所有权与他物权制度感到无能为力。
2.建立占有制度，使占有获得独立的法律地位，可以充分发挥其对物的利用的保护功能，弥补现行立法对占有的保护不足，有利于对交易安全的保护。
罗马法与法国民法的占有只是所有权取得、存在与推定的特定方式。德国、瑞士、日本民法将占有的主体范围扩大到所以人以外的一切民事主体，从而使占有从所有权领域解放出来。占有除了被用于推定所有权存在和确认所有权的时效取得外，更多地被用以处理占有人与除所有人以外的一切非占有人之间的关系。[8]这正是物权法从以物的所有为核心到以物的利用为重心的转化。到了当代，生产的高度社会化有力地冲击着传统的物权制度与物权理论。对物的占有已发展到可以其占有权利排斥对物的所有，占有不仅是一种对物的管领的事实状态，而且是对物的管领的权利状态。如面对股份有限公司股东所有权与公民法人财产权，人们往往无法说清法人财产权是一种什么性质的权利，如果能认识到，公司法人制度下的占有已是一种高度独立的权利，那么就不必囿于所有权理论中的“一物一权”原则而无法解脱。
3.建立占有制度，有利于我国在摒弃旧的物权体系的同时，从中移植一些我国欠缺的制度。
这表现在：第一，善意取得制度的建立离不开占有制度的创立。按占有制度之规定，当转让人无权转让他人之物时，基于占有效力，善意受让人之第三人可取得受让物之物权。迄今为止，我国目前仍未建立起完整的善意取得制度，这与占有制度的欠缺是不无关系的。第二，取得时效的建立离不开占有制度。目前我国只有诉讼时效（消灭时效），而无取得时效之制度，这就导致了利用他人财产之人在诉讼时效届满后基于何种理由继续占有他人财产的问题。可见，设立取得时效不单单是时效制度的要求，也是占有效力使然。基于上述理由，在我国民法中建立完全独立于所有权制度的占有制度是我国超越大陆法系对占有的错位的必然。
4.建立占有制度，可以为占有诉权提供实体法上的依据，树立我国对法律秩序尊重的观念。
在罗马法时期，占有就受大法官令状的保护。“权利”的要素一为利益，一为法律的保障。[9]而对权利保障的最终方式只能是诉讼保护，对权利实行诉讼保护，就必须要有实体法上的依据。因此，占有制度还要明确界定占有权人的权利义务内容。没有独立的占有制度，占有人的权利就无法上升为法律权利，也就无法得到法律的诉讼保障。完整的占有制度的建立可使占有的保护有法律程序可依，从而增强对法律程序的尊重。
（三）如何构建我国物权法中的占有制度
构建我国物权法中的占有制度，应明确以下几点：
1.理念的转变。注重财产利用的思想和理念，形成占有及占有权的法律功能，负载其对物的利用的效率价值，以弥补我国相应的法律与先进国家的差距。我国传统民法继承了西方国家以个体价值为本位的观念，注重对静态的私权的保护，主要是所有权的保护，这在生产力不很发达的阶段尚能取得较好的社会效果，但在我国法律与国际日益接轨，特别是中国加入世界贸易组织的今天，相应的理念也应有一个飞跃，既要注重所有权的保护，又应鼓励对非所有权财产的合法的有效率的利用。在理论和观念上正确认识所有和占有之间的关系，尊重财产的所有权人的利益的同时，又要兼顾现代社会财产利用的效率性，以求得经济效益和社会效益的最大化。因此给占有以一定的制度空间并加以完善是符合这样一种理念的。
2.制度基础的建立。占有制度的具体立法主要参考大陆法系国家的法律制度，如德国、日本、瑞士的民法，吸收它们先进的立法经验，结合我国的实际情况，作为制订占有法律制度的基础。
3.制度发展的创新。因为法律变化的实质是排除财产权的垄断、加强资源的占有和使用方面的竞争机制，所以，我国在建立占有制度时，在保持大陆法系处理法律问题的严谨周密的同时，还应当吸收英美法系灵活务实的作风。就如第1点“理念的转变”所述，应注重对物的使用效率，建立一套较完整的物的使用权制度，赋予其社会功能，既可用我国现有的经济法的操作手法，以社会价值为本位建立物之使用权制度，且有时可超越物的所有权人而对物以所有的意思行使权利。不过，这类制度的建立需要同时形成一套完整的程序法。占有作为一项古老的制度，经由罗马法的创立，法国、德国、日本等民法先进国家的发展，已日臻完善，不过在实践应用中分歧仍很大。占有制度在我国各类法律中已有所体现，并已成为物权法体系中不可或缺的重要一环。这一制度的建立与完善，对适应现代市场经济、弥补我国民事立法的缺陷、维护社
会秩序的稳定均有极大的现实意义。
为适应经济发展的潮流，并与世界各国的立法接轨，我国正在吸收各国先进立法经验的基础上制订物权法，除了全国人大法制工作委员会拟订的《物权法草案》外，社科院的梁慧星教授、广西大学的孟勤国教授等一批学者也提出了《物权法草案》。无论哪个草案，均规定了占有制度，只是在内容上有所不同而已。建立完善的占有制度必须考虑以下几个方面：
1.关于先占制度。先占是指先占者以其所有的意思占有无主的动产而取得该财产所有权的事实。罗马法时期就存有先占制度，采取不论标的物是动产还是不动产均可先占取得的“自由先占主义”思想。而日尔曼法中有关先占的主张则与罗马法有别，认为无主不动产由国家取得，动产则由国家允许的特定的私人先占取得，为 “先占权主义”。我国《民法通则》没有承认无主动产的先占取得制度，只是规定所有人不明确的埋藏物、隐藏物，无人认领的遗失物，无人继承的财产归国家所有。对其他无主不动产的归属，法律没有明文规定。物权法中应该采用先占原则，对无主动产由最先占有者取得其所有权，对无主不动产由国家取得或农村集体取得。
2.关于善意取得制度。作为对善意占有的保护，善意取得制度有其积极的一方面。善意第三人在善意取得的情况下占有该动产，即取得所有权，无处分权人不能回首取得。善意第三人依推定其为适法所有之权利，得为占有物之使用及收益。[10]善意第三人的使用、收益权主要是源于罗马法。在古罗马时，善意的第三人可获得占有物的孳息。[11]但并非所有的善意第三人均享有使用、收益权，判定其是否享有该权利应依其受让占有时误信享有的权利而定。善意第三人的使用、收益权始于占有受让时，终于善意占有转为恶意占有时。一般而言，善意第三人知道或应当知道其占有为不法占有之时，以及本权诉讼中败诉的占有人起诉提起时，均认为善意丧失，从而使用、收益权消灭。
3.关于拾得遗失物问题。遗失物是所有人和合法占有人不慎丢失，不为任何人占有的财产。拾得遗失物的法律后果大体有两种立法主义，即罗马法不取得所有权主义和日尔曼法取得所有权主义。按罗马法之不能取得拾得遗失物所有权主义，拾得人即使拾得价值较小之物，如一根针，也不能取得其所有权，而应将它返还与遗失人，对于这种规定多数人都是无法做到的，其结果只能是使法律形同虚设。因此，当今只有极少数国家采取此种立法主义，而绝大多数国家都规定，拾得人可在一定条件下取得物之所有权。我国《民法通则》用道德约束自然人的行为，即要求归还遗失物给失主，因而支出的费用由失主偿还。考虑到社会现实，草案参考西方国家的民法，规定拾得人在归还遗失物时有权索取报酬，并规定了报酬的确定标准。但是拾得人索取报酬有一个条件，即及时报告有关部门，否则为违法。在该问题上，草案还规定了占有取得时效制度，如拾得物价值很小，在较短期限内遗失人没有领取，该物归拾得人所有；价值较大，超过法定期限（相对较长）无人认领，也归拾得人所有。
4.关于发现埋藏物问题。埋藏物被发现后会产生一定的法律效果，即发生物权变动——所有权取得的后果。对此，各国立法与学说不尽一致，在该物发现后取得所有权的问题上，有两中效果不同的立法主张：一为发现人有限取得所有权；二是国家取得所有权。对埋藏物的处理类似与先占制度。草案在此问题上也与《民法通则》不同，规定：埋藏物一般归发现人所有，其取得时效与遗失物一致。在他人动产或者不动产中发现埋藏物的，由动产或者不动产的所有人与发现人各取得埋藏物的一半，但发现人对有重要考古、艺术、文化价值的埋藏物不能取得所有权，但有权取得相应的报酬。
（四）结语
占有制度作为物权法的重要制度，构建完善的占有制度对于完善物权法、维护交易安全、促进我国市场经济发展具有十分重要的意义。如何科学的规定占有制度，仍是一个重大的课题，有待于更多学者作更深一步的研究。
注释：
[1]A.E.S.Tay：The Concept of Possession in the Common Law Foundations for a New Approach.
[2]比德罗。彭梵德：《罗马法教科书》 黄风译 中国政法大学出版社1996年版 第270页
[3]史尚宽：《物权法论》 中国政法大学出版社2000年版 第526页
[4]曾荣振：《民法总整理》 台北 三民书局1981年版 第571页
[5]张俊浩：《民法学原理》 中国政法大学出版社修订第三版 第522页
[6]佟柔：《中国民法》 法律出版社1990年版 第232页
[7]王利明：《物权法论》 中国政法大学出版社1998年版 第257页
[8]孟勤国：《占有概念的历史发展与中国占有制度》 《中国社会科学》1993年第4期
[9]周枬：《罗马法原论》 商务印书馆1996年版 第408-409页
[10]史尚宽：《物权法》 中国政法大学出版社2000年版 第581页
[11]周枬：《罗马法原论》 商务印书馆1996年版 第411页
