[论文摘要]我国《合同法》第134条规定了所有权保留制度，但该规定过于单薄，对有关所有权保留的法律性质、客体、设定公示、当事人权利等诸多问题都没有规定，存在立法缺陷，在实践中也缺乏可操作性。文章就这一制度的相关学说和各国立法加以比较研究，提出一些观点，以期达到促进其完善发展的目的。
[论文关键词]所有权保留 性质 客体 公示 取回权
一、所有权保留的法律性质
所有权保留买卖是一种特殊的交易方式，在功能上而言，它是以保留所有权的形式来促使相对方履行付款或其他约定义务。所有权保留制度的这一特点，为对所有权保留的法律性质进行观察提供了两种视角：一是以所有权移转过程为视角；二是以债的担保为视角。
（一）从所有权移转的角度
1.附停止条件的所有权移转说。该说以意思自治原则为依据，认为设定法律行为的条件是双方当事人的意定结果，属于当事人意思自治的私法范围，史尚宽先生指出“该所有权保留契约，为所有权让与之物权契约，其所有权移转之效力之发生，系于受让人义务之履行之随意条件”。[1]故亦为附停止条件。
2.部分所有权移转说。该说为德国学者Raiser所创。他认为，出卖人将标的物交付于买受人的同时，所有权的一部也随之移转于买受人，于是便形成了出卖人与买受人共有一物的所有权形态。这种部分性的所有权移转，是按照各期价金的给付逐渐被移转于买受人的，称为完全所有权之“同质的缩型”，是取得所有权的前阶段。
（二）从债的担保的角度
1.特殊质权说。德国学者Blomeyer在其《条件理论之研究》中指出，出卖人所保留的所有权之性质与质权相同，买受人因物之交付而取得所有权，出卖人所取得的是不占有标的物、附有流质条款的一种特别质权，并以此担保其未清偿之价金债权。
2.担保物权说。该说认为，在所有权保留买卖中，出卖人以迟延移转物的所有权为手段，担保其获得全部价金的债权，此时出卖人手中的所有权就成为其实现价金请求权这一债权的担保物权，[2]该种担保物权属于非典型担保物权。
3.担保权益说。这是当前美国主流学说。该说以美国《统一商法典》为依据，认为在所有权保留项下，出卖人更感兴趣的并不是对标的物行使所有权，以要求买受人返还标的物，而在于得到价金的支付，因而对出卖人而言，所有权保留的意义在于买受人破产时他享有的优先于买受人的其他债权人受偿的权利。
4.担保性财产托管说。法国学者认为，所有权保留条款实质上一种担保性财产托管的适用方式。依照这一条款，债权人（出卖物所有人）只具有在一定条件下请求债务人（买受人）返还出卖物的权利，出卖物所有权的其他权能（包括处分权）完全被债务人行使。
（三）笔者观点
从所有权移转的角度看，附停止条件的所有权移转说更科学。尽管出卖人已将标的物交付于买受人，但标的物的所有权仍保留于出卖人，至所附停止条件成就时所有权保留失效，标的物所有权才由出卖人移转于买受人。该说在内容上与所有权保留条款相契合，且不与现行法理、法律冲突，大多数国家和地区立法都体现了该学说，我国《合同法》第134条亦然。
从债权担保的角度看，所有权保留的功能借助于将所有权转移与物之交付可相分离理论、所有权的回归力理论及附条件法律行为理论相互结合而完成。出卖人以保留标的物所有权的方式为其价款债权或其他权利的实现提供担保，应属于物的担保的范畴。所有权保留担保中不是出卖人（债权人）以自己的财产作为担保物，而是买受人（债务人）以不享有对买受物的完整物权为代价向出卖人进行的担保，其担保效力的发挥是借助所有权的作用机制来实现的。在物的担保分为担保物权（典型物的担保）和非典型物的担保的情况下，有的学者认为所有权保留属于担保物权，但笔者认为所有权保留是一种不同于一般担保物权的物权担保，[4]是一种特殊的物权担保，属于非典型物的担保的一种。
二、所有权保留的设定与公示
（一）所有权保留的客体
所有权保留的客体是指所有权保留所指向的对象，也就是说哪些财产可以作为所有权保留买卖的标的物。对此，各国规定不一。
1.动产。动产是指依其自然性质可以移动的物。多国和地区关于所有权保留的规定多针对动产，但可作为所有权保留的动产是否有范围限制则不一而足。
2.不动产。不动产是指不可移动的有形财产。对于不动产能否成为所有权保留之客体，各国规定不尽相同，但排除者为数不少，德国和瑞士即禁止不动产作为所有权保留的客体。
3.财产权利。虽然一些国家或地区民法规定财产权利可得为买卖的标的，其让与亦可附有条件，但一般认为财产权利不能成为所有权保留的客体。
（二）所有权保留条款的约定方式
所有权保留是一种通过延缓所有权移转的方式来担保出卖人债权获偿的担保方式。因此，依其自身要求看，其设定应具备以下几个要件：（1）买卖契约的有效存在；（2）在买卖契约中附有所有权保留条款；（3）标的物已由出卖人移转给买受人占有。
1.大陆法系国家和地区。德国《分期付款买卖法》规定所有权保留的意思或条款必须是明示的，德国学界亦以为然。日本依其《分期付款买卖法》第7条的规定，凡属该法规定的买卖类型，即使当事人未明确规定所有权保留约款，亦可推定所有权保留约款的存在，承认所有权保留约款的默示设定。
2.英美法系国家。英国依1979年《货物买卖法》的规定，货物所有权的移转依当事人的意思而定，除非有相反的意思表示，非附条件买卖合同项下的货物，自合同成立时起发生所有权的移转。出卖人保留标的物所有权的，须以合同条款或占有的方式进行。原则上所有权保留应以明示方式作出，但作为例外，并不排除以默示方法设定所有权保留，如该法第19条第2款的规定。
3.我国法律没有明确规定设立所有权保留是否必须采用明示方式。有学者认为所有权保留的设定以默示方法亦无不可，但笔者认为这种约定必须是明确的，应该能够有效排除“所有权在交付时转移”的一般规定。
（三）所有权保留的公示
我国《合同法》没有对所有权保留公示制度做出规定，这就使标的物所有权保留无法对抗善意第三人，这是我国立法的一大缺陷。在所有权保留买卖中，标的物所有权人并不占有标的物，买受人占有标的物却并不享有所有权，这种权利构造模式使得标的物的实际权属状态与其表象不一致，即缺乏公示性，从而容易引发利害关系人之间的权利冲突。因此设立有效的所有权保留公示方法，平衡卖方、买方与第三人三者之间的利益关系，解决因权利分化所生之冲突便成为所有权保留制度必然的选择。一般来讲，动产以占有为其权利外观，标的物的占有人可推定为权利人，但随着物的占有与物权分离日渐普遍，占有作为权利外形的稳定性、明确性和完整性在程度上并不高，其能否构成权利外形，除占有事实本身外，很大程度上还必须取决于第三人的判断能力和注意程度，导致占有的公信力大大降低。与占有相比较，登记采用文字记载并具有严格的程序，其标示的权利与实际的权利相一致的几率极高，所具有的公信力较之占有要强大的多。故此，在所有权保留中，用登记的方式来弥补占有公示之不足成为各国的普遍选择。各国和地区立法对此所作的规定不尽相同，主要存在以下几种立法实践：不登记主义、登记生效主义、登记对抗主义、折中主义——有限制的登记对抗主义。
三、所有权保留当事人的权利
所有权保留的法律构造应当体现出一种权利分配的均衡。出卖人在契约缔结后，即将标的物的占有移转于买受人，而将标的物的所有权保留于自身，待买受人依法清偿或条件实现时，出卖人移转标的物所有权于买方。在买受人不能成就条件时，出卖人有权基于合同的约定享有取回权；买受人因占有标的物而享有使用、收益权，并随着价金条件的逐渐满足享有一种期待权的地位。可见，出卖人的取回权和买受人的期待权在整个所有权保留制度中居于重要地位。
（一）出卖人的取回权
1.取回权的法律性质。对出卖人取回标的物的法律性质，学者见仁见智，主要有“解除权效力说”、“附法定期限解除合同说”、“就物求偿说”等，笔者赞同就物求偿说。该说认为，附条件买卖所规定的取回制度，应解释为系出卖人就物求偿价金之特别程序，出卖人保留的并非标的物自身，而是利用标的物获得债务清偿的权利。
2.出卖人行使取回权的条件。出卖人取回标的物是所有权保留的内容之一，其目的仍在于价金的清偿或条件的成就，具有担保目的性，因此，出卖人行使取回权的前提应该是买受人的行为与此目的相违背。
3.出卖人取回权的实施。部分地区“动产担保交易法”规定，出卖人取回标的物准用动产抵押权人实施占有抵押物的程序，即出卖人得于三日前通知买受人交付标的物，若买受人拒绝交付，则出卖人可申请法院假扣押。若标的物为买受人无权处分给第三人，则分情形处理，即第三人为恶意或所有权保留买卖契约已登记，则出卖人可追及取回标的物；若所有权保留买卖契约未登记且第三人善意时，出卖人只能依担保的代位性理论从买受人处取回其处分所得之利益。
（二）买受人的期待权
对买受人期待权的法律性质，理论界有“效力扩张的债权说”、“买受人期待权否认说”、“买受人期待物权说”等观点，试图将期待权归类为物权或债权化的物权或物权化的债权，但事实上：从权利分类角度讲，期待权是与既得权相对应的概念，是对权利按其发展阶段的纵向分类；而物权、债权则是不以时间维度为标准对权利进行的横向分类，两者之间不可能完全重合，因此这种牵强的性质归类是没有意义的。从利益平衡机制角度看，买受人期待权与出卖人的保留所有权相对应，彼此相互平衡和制约，将买受人期待权认定为效力扩张的债权或债权化的物权，目的都在于加强期待权的法律效力，以对抗出卖人的保留所有权，因此，只要对所有权保留买卖的法权进行合理配置，实现当事人之间利益平衡，就无须将买受人期待权附会于物权、债权，以图借用其法律规定了。
