[摘 要]就共同侵权行为的外延来说，应当包括两种情况：有意思联络的数人侵权，其造成的损害无论为何种情形，都应当由各致害人承担连带责任；无意思联络的数人侵权，其造成的损害为同一损害且不可分，此时应当由各致害人承担连带责任。
[关键词]共同侵权行为；无意思联络；连带责任
当今社会，随着科技的进步、技术的发展，社会分工越来越精细，因而人与人之间的互相配合协作也越来越密切。从另一方面来说，各人之单独行为因偶然之结合致他人受损的可能性也越来越大。比如甲乙两人不慎驾车撞伤行人丙，再比如数报纸之间转载内容失实的文章造成某人名誉受损。在这些情形中，致害人之间并无事先的意思联络，行为之发展是独立的，只是在时间和地点上偶然发生竞合，致同一主体损害。于此情形，如何公平地分配损害，如何充分地弥补受害人的损失，正是侵权法要考虑的问题。
一、意思联络的数人侵权行为之形态考察
上述情形，在侵权法上称之为“无意思联络的数人侵权”，区别于“有意思联络的数人侵权”。
有意思联络的数人侵权，就是指各加害人之间有通谋，他们的侵权行为不是单独发展或偶然竞合，各人的侵权行为因为意思联络的存在而凝结成一个整体。大陆法系国家创设的共同侵权行为制度都是以有意思联络的数人侵权行为基础的。
无意思联络的数人侵权，其最大的特征在于各受害人之间无任何主观上的意思联络或通谋，各人的行为是独立发展的，因此无法从主观的角度将各致害人的行为凝结成一个整体。从这个意义上来说，似乎无法构成共同侵权行为，令各致害人承担连带责任。但是事实上，无意思联络的数人侵权本身是非常复杂的，我们不能排除在特定情况下出于公平和其他因素的考虑适用连带责任。所以，有必要对无意思联络的数人侵权行为之形态作一番细致的考察。
我们知道，侵权行为总是和损害联系在一起的。没有损害，侵权行为便无从谈起。所以，我们从损害的角度来对无意思联络的数人侵权行为进行分类。
依据侵害的是否为受害人的同一种类民事权益，可以将无意思联络的数人侵权行为分成两类：无意思联络的数人侵权造成他人之不同民事权益损害（下文简称A）和无意思联络的数人侵权造成他人之同一民事权益损害（下文简称B）。
对于A，举例来说，甲乙无意思联络于半夜侵入丙宅，甲窃取财物，乙杀伤丙，于此情形，甲侵犯的是丙的财产权，乙侵犯的是丙的人身权，两种民事权利在性质上是不同的。如果让甲乙承担连带责任，实际上就是使甲或者乙对不是由自己造成的损害负责。虽然已承担全部责任的致害人可以通过内部求偿关系要求其他致害人承担各自的份额，但此时该致害人显然负担着求偿不能的风险，而这种风险本来应当是由受害人负担的。让不应当负责的人负责，让不该承担风险的人承担风险，这样的法律显然违背了公平的原则。所以在A的情况下，应当根据自己责任的原则令各致害人分别承担责任。
对于B，致害人应当如何承担民事责任，不能一概而论，应当依据损害是否可分来判定。因此所谓损害的不可分，是指法律意义上的不可分，具体而言，是指由于无法确定各行为造成的损害范围的大小，从而无法在各致害人之行为与损害后果之间建立对应的关系。与其相关的概念是事实上的损害不可分，它是指受害人所受损害在物理意义上的不可分割。法律意义上的损害不可分与事实上的损害不可分是既有联系又有区别的一组概念。一般而言，损害在事实上不可分则在法律上必然不可分，但是，如果损害在事实上可分，则在法律上未必可分。举例来说，甲乙无意思联络侵权致丙眼伤，我们认为丙所受之损害无论在事实上还是在法律上都是不可分的。如果甲乙无意思联络侵权致丙眼伤和腿伤，则我们认为丙所受之损害在事实上是可分的，即分为眼伤和腿伤；但这并不意味着丙所受之损害在法律上是可分的。如果能够判定眼伤由甲所致，腿伤由乙所致，那我们则认为丙所受之损害在法律上是可分的；如果不能判定，则我们认为丙所受之损害在法律上是不可分的。可见，损害在事实上可分是法律上可分的基础， 但事实上可分并不意味着在法律上必然可分。
根据损害在法律上是否可分，我们可以将B进一步区分为两种情形：无意思联络的数人侵权造成他人之同一损害并且损害在法律上可分的情形（以下简称B1）和无意思联络的数人侵权造成他人之同一损害并且损害在法律上不可分的情形（以下简称B2）。
对于B1，如上述例子，甲乙无意思联络侵权致丙眼伤和腿伤，并且能够判定丙之眼伤为甲所致，腿伤为乙所致。于此情形，虽然甲乙侵害的都是丙的健康权，但各自的损害范围是可以确定的，所以出于公平法律应当令甲乙对各自之损害分别承担责任，其理由与A情况下的理由相同。
对于B2，同样引上述例子，甲乙无意思联络侵权致丙眼伤，甲乙无意思联络侵权致丙眼伤和腿伤但无法判定眼伤为谁所致腿伤为谁所致，这两种情况均属于损害在法律上不可分之情形。致害人承担民事责任是毫无疑问的，但怎样承担民事责任，能否适用共同侵权行为制度，在学术界不无争议。关于此内容，文章的第二部分将着重讨论。
综上，依据侵犯的是否为同一种民事权益，无意思联络的数人侵权行为首先可以区分为两类：A和B；就B而言，依据损害在法律上是否可分又可以分为两类：B1和B2.
在A和B1上理论界并无争议，均认为应由各致害人就自己造成之损害分别承担责任。惟对于B2，学术界虽然在致害人应当承担责任上并无争议，但在如何承担责任上意见不一。
二、对于损害不可分的无意思联络的数人侵权行为的法律制度设计
对于B2，如何令各致害人承担责任呢？能否对其适用共同侵权行为制度呢？
归纳起来，学术界主要有这样两种观点：一种观点认为，共同侵权行为只适用于意思联络或者共同过错的情形，无意思联络的情况下数人侵权是偶然竞合，要求各致害人承担连带责任过于苛刻，对其来说不公平，所以这部分学者主张由各致害人分别承担责任[1]，我把这种观点称之为分别责任模式。另一种观点认为，应当由各致害人承担连带责任，虽然结论一致，但论证过程各不相同。有学者从客观说为基础的共同侵权行为出发认为B2天然就属于共同侵权行为的范畴，自应适用连带责任[2]；有学者从举证困难之补救出发，认为B2本质上与共同侵权行为不同，乃法律上之特别规定[3]（P59）；有学者则将B2与共同危险行为比较得出结论[4].我将这种观点称之为连带责任模式。
在分别责任模式下，各致害人单独地分别地对受害人承担民事责任。但问题在于：既然与致害人行为对应之损害于法律上不可分割，那么怎么来确定各自的责任范围呢？持这种观点的学者提出：以过失大小来确定各致害人的责任范围，过失大者承担大的赔偿责任，过失小者承担小的赔偿责任，两者之间不发生连带关系。台湾地区1966年台上字第1798号判例确定的就是这样的规则：甲乙分别驾车不慎致行人丙损害，因无意思联络，不构成共同侵权行为，但由于损害不可分，则依过失程度各对丙承担责任。法院最后判决甲承担60%的责任，乙承担40%的责任[5] （P309）。在我国大陆地区的司法实践中，一直采取的也是这种模式[6].
毫无疑问，分别责任模式以过失确定责任范围的思路确实给人一种绝处逢生、柳暗花明的感觉，在司法实践中亦起到了为法官提供最后一根稻草的作用。但作者认为，这种模式无论是在理论上还是在实践上都是存在问题的。
首先，以过失来确定责任范围实际上就是以过失之刀来分割损害之蛋糕。这种做法的一个基本逻辑预设是：过失大则损害大。这种预设在现实生活中显然是站不住脚的。这就使得该模式有论
心定罪和主观归责之嫌。所以逻辑预设的错误是分别责任模式的致命弱点。
其次，从司法实践的角度来看，以过失大小来确定责任范围的做法很难操作。受害人在提出请求时不仅要证明致害人的过错而且要证明过错的大小，这就给受害人求偿制造了极大的障碍。如果由法官来判定过错的大小，那么受害人在提出请求时根据什么来分配各致害人的份额，还是任意分配？如果任意分配又如何得到法院的支持？司法操作的困难使受害人在遭受损害后在求偿问题上又陷入了尴尬的两难境地。
第三，以过失大小来确定责任范围的做法对归责原则为无过错原则的情况无能为力。因为在无过错归责的情况下，根本不考虑致害人的过错问题，如此以过失大小来确定责任范围的岂不成了无源之水、无本之木？
在连带责任模式下，各致害人首先对受害人承担连带责任，受害人可以对致害人中的一人、数人或者全体提出承担全部责任的要求，致害人为给付后于其内部成立求偿关系。这种做法无疑是优位保护受害人的利益，因为受害人无须再证明致害人的过错大小，而且可就全部损失一并主张。
与分别责任模式相比，连带责任模式有这样几个优点：
首先，连带责任模式优位考虑受害人的利益，相对与分别责任模式更为公平。我们在进行一项制度设计的时候必须要兼顾各方利益的平衡，无法兼顾时必须结合具体情况进行利益的衡量和取舍。在B2情况下，同时达到对受害人和致害人的公平是不可能的，因为损害在法律上不可分，所以此时就有个公平先后的问题。在这种情况下，究竟应该先考虑谁的利益？我们认为应当是受害人，因为他在没有过错的情况下无辜受害，可谓是祸从天降，法律应当首先考虑还其以公道，当然法律也要考虑对致害人的公平，但在两者无法兼顾的时候应当首先考虑受害人。连带责任模式正是在这样的思路下展开的，而分别责任模式在这一问题上却颠倒了顺序，它优先考虑的对致害人的公平问题，且不说这种公平是否能够达到（因为过失大并不意味着损失大、责任大），但至少它对受害人的保护是欠周全的。
其次，从司法操作上来说，受害人只须证明侵权人的行为与损害有因果关系、致害人有过错，则可以获得法律上的支持。而且在分别责任模式下存在着对无过错归责情况无能为力的问题，但在连带责任模式下这一问题荡然无存。
第三，从大陆法系国家的法律发展来说，对于B2情况采取连带责任模式已成为趋势。考诸德国、日本及台湾地区，虽然在其民法典中对于共同侵权行为的设计均以意思联络为基础，但近年来都通过司法过程丰富了共同侵权行为的内涵、扩大了共同侵权行为的外延，将B2情况纳入到共同侵权行为制度中处理。德国民法第一草案第714条第2项明文规定：“多数人之行为导致损害，虽无意思联络，若各人对损害所生之部分，无法确定者，负连带赔偿责任。”据王泽鉴先生介绍，此乃当今德国之通说[3]（P58）。日本在大正2年4月26日大审院判示：“意思联络或其他主观的共同，并非共同侵权行为之要件。”[7]告湾地区也于1977 年6月1日召开判例变更会议，议决变更共同侵权行为的构成要件，其文为：“民事上之共同侵权行为与刑事上之共同正犯，其构成要件并不完全相同，共同侵权行为人之间不以意思联络为必要，数人因过失不法侵害他人之权利，苟各行为人之过失行为均为其所生损害之共同原因，即所谓关连共同，亦足以成立共同侵权行为。”[5]（P309）
通过以上的剖析可以看出，连带责任模式确实比分别责任模式具有更大的合理性，其对受害人的周全保护、对公平的达成均优于分别责任模式。但是同时我们必须认识到，为保护受害人的利益，连带责任模式是牺牲至少是部分牺牲了致害人的利益的。正因为如此，在司法实践中必须慎重适用，只有在证据资料表明确实属于B2的情况下才能要求各致害人承担连带责任。
这里还有一个本文无法回避的问题：即B2情形能否构成共同侵权行为？从B2的表征及连带责任的法律后果来说似乎应当归入共同侵权行为。问题的关键在于对共同侵权行为的本质之理解。如果把共同侵权行为理解成以意思联络为基础，那么B2显然不能构成共同侵权行为。但是如果从客观说出发，那么B2则又能构成共同侵权行为。其实从共同侵权行为的发展来看，其概念本身应当是开放的，各国的实践都经历了一个从主观说到客观说的发展过程。此外，就无意思联络的数人侵权造成他人不可分之损害来说，我们研究它主要目的在于探讨让各致害人承担连带责任是否公平合理，是否符合法律的一般原则。与其说我们提出B2是否构成共同侵权行为的问题，还不如说我们在问：B2情形是否应当适用连带责任。所以，共同侵权行为在这里只是一个桥梁的作用，我们希望通过它达到连带责任的彼岸。换言之，共同侵权行为在这里就意味着连带责任。正如上文阐述的一样，作者认为，在B2的情况下，使各致害人承担连带责任应当是合适的。正是在这个意义上来说，我们认为，无意思联络的数人侵权造成他人不可分之损害是能够构成共同侵权行为的。
三、两个侵权行为法草案的介评
最近由中国社会科学院和中国人民大学分别负责起草的《中国民法典侵权行为法编》草案（以下简称社科版草案和人大版草案）相继出台，这两个草案对于无意思联络的数人侵权行为采取了完全不同的做法，体现了学者间对于共同侵权行为理解上的分歧。
社科版草案第10条第1款规定：二人或者二人以上共同实施加害行为造成他人损害的，由共同侵权行为人承担连带责任。该草案并没有明确规定无意思联络的数人侵权能否构成共同侵权行为，但从其关于共同侵权行为的界定来看，是承认无意思联络的共同侵权行为的。
人大版草案第16条规定：（1）二人或二人以上分别行为致同一损害的，应与各自依法承担相应的侵权责任。（2）不能确定责任比例的，推定责任范围均等。该草案不承认无意思联络的共同侵权行为，明确规定无意思联络的数人侵权致害人承担分别责任。之所以如此，与草案中对共同侵权行为的规定有关，草案第13条规定：二人或二人以上因共同过错致人损害的，为共同侵权行为，共同加害人应承担连带责任。既然共同侵权的行为仅持共同过错，要求致害人主观上存在着联系，那么无意思联络的数人侵权，主观上不存在任何联系，自不能成立共同侵权行为，使各致害人承担连带责任。
可见，人大版草案采取的即分别责任模式，也即台湾地区1966年中判例中采取的做法，而社科院版草案采取的即连带责任模式。
综上我们认为，且不论共同侵权行为的本质究竟是什么，就其外延来说，应当包括两种情况：（1）有意思联络的数人侵权，其造成的损害无论为何种情形，都应当由各致害人承担连带责任；（2）无意思联络的数人侵权，其造成的损害为同一损害且不可分，此时应当由各致害人承担连带责任。
参考文献：
[1] 杨立新。侵权法论（上册）[M].长春：吉林人民出版社，2000.325-328.
[2] 史尚宽。债法总论[M].北京：中国政法大学出版社，2000.173-174.
[3] 王泽鉴。民法学说与判例研究（第一册）[M].北京：中国政法大学出版社，1998.
[4] 郑玉波。民法债编总论[A].王泽鉴。民法学说与判例研究（第一册）[C].北京：中国政法大学出版社，1998.59.
[5] 王泽鉴。民法学说与判例研究（第三册）[M].北京：中国政法大学出版社，1998.
[6] 王利明，杨立新。侵权行为法[M].北京：法律出版社，1996.202.
[7] 郑玉波。民法债编论文选辑（中册）[A].孔祥俊。民商法新问题与判解研究[C].北京：人民法院出版社，1996.251.
