[论文摘要]：物权法与债权法是财产法领域两项并驾齐驱的法律制度。物权法适用法定主义原则，债权法适用任意主义原则。而传统民法认为，物权法定主义原则排斥任意主义原则，是对意思自治这一民法基本理念的限制，从而使物权法具有强行规范的性格。本文作者拟通过对意思自治三种模式的分析，揭示物权法定主义原则产生的原因和机理，阐明其必要性与局限性，从而得出物权法定主义原则不但不是对意思自治理念的违反，反而是尊重第三人的意思、贯彻意思自治理念的结论，以期加深对意思自治理念在民法中基础地位的理解。
前言
在整个财产法中，物权法与债权法在权利性质、效力范围、救济方式等诸多方面具有不同的特点。尤其在基本理念方面，物权法遵循物权法定主义，债权法则更多地适用意思自治原则；物权法属强行性规范，而债权法中除了法定之债外，合同之债的设定采任意主义。因此，分析物权法定主义的必要性与局限性，并结合探求其与意思自治基本价值的冲突与协调，这对民法财产领域中法律调整机制的理解，意义颇大。
一、物权法定主义的概念和理由
（一）物权法定主义的概念
所谓“物权法定”，是指物权的类型以及各类型的内容由法律规定，而不许当事人自行创设。 它与一物一权主义、公示公信原则共同构成物权法的基本原则。从19世纪以来，大陆法系国家在民法典编纂活动中，物权立法一直遵循法定主义。中国台湾地区民法、日本民法、韩国民法、奥地利民法等均明文规定了该原则，瑞士、德国民法虽然在法典中未明确宣示该原则，但在学理上均承认其存在并予以尊重。 日本民法典第175条规定：物权，除本法或其他法律所规定者外，不得创设。我国台湾地区民法第757条也有相同的规定。《中国物权法草案建议稿》 第3条同样是关于物权法定原则的规定，即“除本法和其他法律有明确规定者外，不得创设物权。”据此可知，物权法定主义，就是物权的种类和内容，均以民法典或者其他民事法律规范所规定为限，而排除当事人的任意创设，其内容包括如下两项：
其一，当事人不得创设法律所不认可的新类型的物权，学说称为“类型强制”。如根据我国现行担保法的规定，当事人不得创设我国担保法所不认可的不动产质权，即其适例。
其二，当事人不得创设与物权法定内容相悖的物权，学说称为“类型固定”。如当事人设定不转移占有的动产质权或转移标的物占有的抵押权，均将违背我国担保法关于动产质权须以标的物之移转占有为其成立条件与生效条件，而抵押权不以标的物之移转为其成立与生效要件的规定，而为法律所不许。
（二）物权法定主义的理由
近现代各国民法所以采物权法定主义，经学者总结其理由可并为如下几点：
1.物权的绝对性。物权，有极强的效力，得对抗一般之人，如许其以契约或习惯创设，则有害于公益。
2.物权的直接支配性。物权为直接支配标的物并享受其利益的权利，享有某种物权的人，即依法律规定该物权之内容，直接支配其物，并排除他人之干涉。若物权之种类，得任由当事人之意思自由创设，则所谓直接支配物之权利，将成有名无实；若物权之内容，得由当事人的意思自由创设，其结果实与得创设法定以外之物权无异。
3.物之经济效用。物权与一国之经济体制唇齿相依，与一国的社会生活具有密切关系，若物权得任意创设，对所有权设种种限制或负担，则势必影响物之利用。以法律明定物权之种类和内容，建立物权类型体系，有助于发挥物之经济效用。
4.保障完全的契约自由。为保障充分的契约自由，避免强行法对私的交易秩序之介入，有赖于预先确定作为交易标的的对物的支配权的内容。意思自治之成为可能，以物权法定为其前提。在不采物权法定主义的情形，为防止于一物之上任意创设不相容的数个物权，对单个的契约从外部加以控制即成为不可避免之事，但这样的结果势必使契约自由遭致否定。
5.公示的需要。为了保全通过市场交易而取得的权利（尤其是物权权利），在与社会第三人的关系上仍有必要将所取得的权利加以公示，学说称为“权利变动的公示”。
6.交易安全与便捷的需要。物权具有对世的效力，其得丧变更应力求透明。唯有物权的种类与内容法定化，一般人才有对财产之归属一目了然的可能。只有通过法定主义实物权类型化、法定化，财产秩序才能透明化，市场交易之安全与便捷才有保障。
7.整理旧物权，适应社会之需要。即整理前资本主义的封建时代的土地上存在的复杂的物权关系，使土地的权利关系单纯化。另外在19世纪开始之时，采行物权法定主义还有防止封建制度复辟的政治意义。
以上七项理由对物权法定主义存在的必要性的阐述，可谓相当详尽细致。但是，笔者以为，这些理由之间缺乏联系，对于物权法定主义存在的必要性只停留于表面，未深入阐释物权法定主义在财产领域调整机理的作用，因而，缺乏一定的说服力。具体而言：
其一，第1条、第2条是以物权的特征来作为法定主义的理由。物权是权利人直接支配物并享受其利益而排除他人干涉的权利。物权是支配权、绝对权和对世权。物权人支配其物并享受利益是物权的积极方面；排除他人干涉与妨害是物权的消极方面，义务人的义务是不侵害物权的消极义务，物权具有对抗一般人的效力。为维护公益，法律强行规定物权采法定主义，并无疑问。但是它无法解释的问题是：既然社会生活之衍化乃推陈出新的过程，法律对旧有物权确定其为物权的标准为何？新出现的权利类型以什么标准确定其是否为物权？只有明确成立物权的标准，才能真正理解物权法定主义的意义。
其二，第3条、第4条是以物权法在民法中的地位和作用来说明实行法定主义的必要性。物权法具有固有法性，是一国经济制度的基础；同时，物权是交易的起点和终点，是债权法的基础，由此便推出物权实行法定主义并无不可。但是，这只是在宏观的角度进行阐释，在微观的角度，仍不能说明为何法定的权利就能产生对抗第三人的效力？
其三，第5条、第6条是从法律的技术角度对物权法定主义合理性的揭示：即有利于公示和有利于交易安全与便捷，从而降低了交易成本。但有疑问的是：现代社会中会不会存在既利于公示又利于交易安全与便捷的约定的对世权利呢？
其四，第7条是从历史的角度对物权法定主义的作用的诠释，严格说来不能作为物权实行法定主义的理由。
综合上述，上列对物权法定主义的合理性的论述只停留在就物权论物权法定主义或者脱离具体事实而论述其一般意义的层面，尚未对物权法定主义在财产法领域的特殊作用予以阐明。笔者认为，作为意思自治的例外原则，物权法定主义的阐释仍然离不开意思自治原则，两者的协调与冲突才是构成物权法定主义的必要性与局限性的根本原因。笔者拟通过对意思自治原则的分析，来揭示物权法定主义在民法中的必要性与局限性。
二、依意思自治三种模式来分析物权法定主义原则产生的原因
（一）意思自治原则及其三种模式
意思自治，即当事人依照自己的理性判断，去设计自己的生活，管理自己的事务。 它是市民社会中权利主体行使权利，并与他人之间形成私的关系时所应遵循的最基本的原则，是排除公法干预的最强有力的思想武器。传统民法认为，意思自治原则主要体现在契约债权中，体现为契约自由原则。但笔者以为，物权法中同样体现意思自治原则；意思自治原则是物权法定主义产生的根本原因。
意思自治的三种模式：
第一种模式：人与物的关系。民法依据单个权利人的意思，赋予其对物的直接支配效力；同时他人负有不得侵害权利的消极义务，所有权即其适例。所有权是所有人于法令限
制范围内，对于所有物为全面的支配的权利。所有权是自物权，具有全面的支配力，除了法律和公序良俗，不受任何限制，法律赋予权利人依其意思任意处分其物而不加干涉。这里即含有意思自治的理念，可称其为“单方的意思自治”。
第二种模式：人与人双方的关系。民法依据双方当事人的约定，赋予其约束双方当事人的效力，合同债权即其适例。合同之债是指当事人双方意思表示一致从而在当事人之间产生的得请求一方为特定行为的财产性法律关系。其中，一方得请求另一方为特定行为的权利，即为合同债权。由于债权债务产生于特定的当事人之间，所以合同债权是相对权、对人权；由于债权人权利的满足靠的是对义务人行为的请求，所以合同债权是请求权。这是双方的意思自治。
第三种模式：人与人三方的关系，他物权是其典型形态。为了阐明物权法定主义的意义，笔者先假设不实行法定主义，约定也产生对抗第三人的效力，从而在法定主义缺位的情况下，来揭示其重大意义。这一种模式最为复杂，可以看成是前面两种模式的叠加。其中，第一层关系是内部关系：双方当事人之间，通过约定产生约束当事人双方的权利，这类似于第二种模式；第二层的关系是外部关系：双方约定的权利与第三方的关系，即双方约定的权利产生约束第三人的效力。这样以来，在不实行物权法定主义的情况下，就出现了对意思自治原则的违反：第三人既不知晓权利之存在，又不了解其内容，令其负有不侵犯权利的消极义务，不但有失公允，而且违反“非依意思不负担义务”的这一意思自治原则的精髓。
所谓“非依意思不负担义务”是指，民事主体负担民事义务，应以其自由形成的意思为根据。易言之，只有民事主体自愿承担民事义务，民法才能对其不履行义务施以强制。在市民社会这个自治的社会里，人人平等，一方无权力强迫另一方负担义务。任何权利的设定，义务的负担，都必须依据当事人的意思，这是意思自治的精髓。根据所负担义务的类型，民法对当事人的意思的要求不同。
积极的义务，又称作为义务，义务人以具体的行为来满足权利人的权利。因此，民法对义务人的意思的要求即为：义务人以明示或可推知的意思表明其愿意承担。
消极的义务，又称不作为义务，义务人不需要任何具体的行为，只要其对权利人行使权利的行为，不加干涉和妨害，对自己可能侵害权利的行为加以限制即可，行为人并不承担履行具体的行为。但为了对权利不加干涉和妨害，前提是义务人必须知晓权利的存在和内容，因此，民法转而对权利人提出要求：权利人应当使义务人知其权利的存在和内容，义务人才负担不干涉和妨害权利的义务。
（二）物权法定主义产生的机理
通过上面的分析，不难看出第一种模式中的义务，即是消极义务；第二种模式中的义务一般多为积极的义务；第三种模式中的第一层系是积极义务，第二层关系是消极义务。那么，第一种模式中即所有权中的消极义务，与第三种模式中的第二层关系的消极义务承担的要件究竟有何不同？
整体而言，两种模式中消极义务的承担都必须满足第三人必须知晓权利的存在和内容的要件。具体而言，在第一种模式即所有权模式中，民法为了使第三人知晓所有权的存在，创立了公示制度：动产所有权依占有，不动产所有权依登记，依此推定第三人知晓所有权的存在。至于第三人对所有权内容的知晓，在所有权领域变得不必要了。因为，所有权的对物效力具有全面性，所有权人对物的利用形态无限多样，法律无从规定其具体内容，只可概括地规定权利人可任意处分其物，只要其不违反公序良俗和强行性规范即可。
第三种模式中的第二层关系的消极义务的承担仍然要具备第三人知晓权利的存在和其内容的要求，它与所有权的消极义务的承担要求既有联系又有区别。首先，为了使第三人知晓权利的存在，它借用了所有权中的公示原则；其次，在使第三人知晓当事人之间的权利内容方面，与所有权模式则有不同之处。其一，由于第三种模式中的权利内容是以当事人的约定为基础，其限定性与所有权的完全性恰成对照，第三人必须对权利的内容加以了解；其二，当事人之间约定的权利其内容个性大于共性，即是借用公示方法也很难使第三人知晓其内容，而且增加当事人的维护权利的成本。这样以来，当事人之间的意思与第三人的意思便产生矛盾，民法则以法定主义的方法解决两者的矛盾，即：限制第一层关系中的当事人的意思自治，改任意主义为法定主义，强行规定权利的种类和内容，同时以辅之以公示的手段，从而简化了第三人知晓权利内容的过程。物权法定主义正如民法在如何确定行为能力的问题时，采取的“年龄主义+有条件的个案审查”的化繁为简的方法一样，是民法高度技术性的产物，同时又体现民法的伦理价值。
从利益分析的角度，第三人的意思和利益更值保护。权利表现为一种利益，义务则表现为一种不利益。在义务人承担积极义务的情况下，义务人履行义务虽然对其是一种不利益，但是通常通过权利人的对待给付而得到利益补偿，双方的利益天平并未失衡。在义务人承担消极义务的情况下，义务人的义务表现为对其行为的消极限制，其不利益的价值虽低于积极的义务，但仍是一种不利益。在第三种模式中，如果第一层关系中约定的权利不但约束相对人，而且约束第三人，其利益的扩张可谓至极，利益的天平严重失衡：义务人无任何利益，却又承受一种不利益。法律为打破这种利益失衡的状态，遂对当事人的意思自治进行限制，改约定的权利为法定的权利，同时以公示原则作为其权利约束第三人的条件。物权法定主义的适用可以看成第一层关系中权利人取得对抗一般人效力的对价；同时，物权法定主义又可以被看作第三人不受当事人约定权利约束的抗辩。
综合以上的分析，物权法定主义并不是对意思自治原则的公然违反，而是对当事人之间的意思与第三人的意思相妥协的产物，是法律化繁为简处理财产领域复杂关系的行之有效的办法。站在意思自治原则的角度，第三人依据“非依意思不负担义务”的理念，其承担消极的不作为义务以知晓权利之存在和内容为前提，否则，在其不知晓当事人权利之存在和内容的状况下，民法使其不受当事人之间权利的约束。因此，当事人之间的权利要想具有对抗一般人的对世效力，则必须通过一定方式使第三人知晓其权利之存在和内容。为了使第三人易于知晓权利之存在和内容，民法采取简化的处理手法：
1.通过公示原则，使第三人知晓权利之存在。
2.通过法定主义原则，强制规定权利的类型和内容，使第三人易于了解权利之内容。
由此，对人权才能升格为对世权，相对权才能升格为绝对权，债权才能升格为物权，权利的效力范围才能扩大到第三人。 公示原则和法定主义原则是物权产生对世效力的条件，并非如学者所总结的那样：物权的绝对性是原因，而法定主义是结果。（物权的绝对性＝＞物权法定主义）正好相反，物权能具有对世性，则是因为物权实行法定主义，并辅之以公示原则。（法定主义+公示＝＞物权的绝对性）而物权法定主义实行的真正原因，则仍离不开意思自治原则，即对第三人意思的尊重。
三、物权法定主义原则的局限性
在物权法定主义下，如所提供之物权种类或内容，却能符合社会需要，固为理想之设计。然事实上殆无可能。（1）因立法时，人类有限之智慧，无可能就未来社会所需，先为周延至当之考虑，巨细靡遗预定各种物权制度。……（2）因民法制定时，由于物权法之传统性和民族性，或无法将习惯法上物权，统予纳入，……或提供之物权虽切合当时之社会需求，然其后经济发展之结果，却与社会需要脱节，……自因物
权制度之存在，本即由于人类生活之需要而生，倘民法所提供之物权不能满足社会之需要，则于社会生活之长久酝酿，习惯之反复践行，必然产生物权之新种类或新内容，……但此却无法见容于物权法定，于是相互激荡，法定之物权制度与社会脱节因而更甚。 正是由于以上原因，物权法定主义原则具有其固有的局限性，即不能适应时代变化的僵化性。
为了打破物权法定主义的僵化性，学者遂提出各种学说，其中包括：
1.物权法定无视说。
2.习惯法包含说。
3.习惯法物权有限承认说。
4.物权法定缓和说。
其中，物权法定缓和说为通说。此说认为新生之物权，苟不违反物权法定主义之立法旨趣，又有一定之公示方法时，应可自物权法定内容从宽解释之方法，解为非新种类之物权。
笔者以为，物权法定主义原则的必要性与局限性乃共生现象，利之所在，弊亦趋之。物权法定主义原则限制当事人之间的意思，固然有利于第三人知晓其权利的内容，是对第三人意思与利益的着重保护。但是，它毕竟是对当事人之间意思自治的束缚，是以一种意思和利益来限制另一种意思与利益，后者虽在价值方面低于前者，但后者的利益和意思并不能因此而完全被否定，民法仍应当为其提供实现其意思和利益的方式方法。同时，物权法定主义搞“一刀切”，以确定性代替灵活性，虽有利于降低交易成本，但却增加了新物权种类确立的成本，两者抵消，物权法定主义的效益有降低的可能。因此，倘若当事人之间约定的权利，利于通过公示等方式使第三人知晓权利存在和其内容，则民法不应以物权法定为由，而否定其对世效力。这是民法在处理复杂问题时对一般与例外的兼顾。
结论
通过以上对物权法定主义必要性与局限性的分析，有助于理解强行规范与任意规范在民法中的相互关系，更加深刻地理解意思自治原则。所谓任意规范，是指可以通过约定予以排除或变更的规范。而强制规范，则指不可以通过约定予以排除或变更的规范，其应当包括：①规定私法自治以及私法自治行使的要件的规范，即如行为能力、意思表示生效的要件以及合法的行为类型（限于对行为类型有强制规定的情况）；②保护交易稳定、保护第三人之信赖的规范；③为避免产生严重的不公平后果或为满足社会要求而对私法自治予以限制的规范。
以上所列强行规范的范围，正好对应民法的三个部分，即总则、物权法和债权法。这正好说明，任意规范和强行规范贯穿民法的始终。债法中的规范大多是任意性的，但仍有一部分强制性的规范对其限制；物权法中的规定则大部分是强行性规范，尤以物权法定为其表现，似乎对意思自治原则给与相当的排斥。但是，经过本文对物权法定主义产生原因机理的分析，笔者认为，物权法定主义并不是对意思自治原则的根本违反，它只是部分限制了当事人之间的意思，而维护了价值更高的第三人的意思，本质上仍是贯彻意思自治原则。因此，可以肯定地说，意思自治理念在整个民法财产领域都具有经典的说明价值。
参考书目：
[1]张俊浩：《民法学原理》，中国政法大学出版社2000年10月修订第三版，第30页，338页。
[2]梁慧星：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年3月第1版，第101页。
[3]梁慧星 陈华彬：《物权法》，法律出版社1997年9月第1版，第47页。
[4]陈华彬著《物权法原理》，国家行政学院出版社1998年4月第1版，第72页。
[5]谢在全：《民法物权论》，中国政法大学出版社1999年1月第1版，第45页，第46页。
[6]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，法律出版社2003年1月第1版，第42页。
