内 容 摘 要
合同法中违约损害赔偿的可预见规则，是指合同当事人一方因违约给另一方当事人造成损害时，只就违约方在缔约时预见到或者应当须见到的因违约造成的损失负责赔偿，超过预见范围的损失不予赔偿。世界各国的合同法普遍确立了可预见规则。我国早在1985年的《涉外经济合同法》中就确立了这一规则，随后在1987年的《技术合同法》中也有明确规定，但在合同法理论界以及司法实践中并未引起足够的重视。1999年新颁布的《合同法》又再次于第113条第1款“但书”部分规定了此项规则，只是原则性规定，因此有必要在理论上进行深入探讨。
关键词：可预见规则，违约，赔偿
合同法中违约损害赔偿的可预见规则，是指合同当事人一方因违约给另一方当事人造成损害时，只就违约方在缔约时预见到或者应当须见到的因违约造成的损失负责赔偿，超过预见范围的损失不予赔偿。世界各国的合同法普遍确立了可预见规则。我国早在1985年的《涉外经济合同法》中就确立了这一规则，随后在1987年的《技术合同法》中也有明确规定，但在合同法理论界以及司法实践中并未引起足够的重视。1999年新颁布的《合同法》又再次于第113条第1款“但书”部分规定了此项规则，只是原则性规定，因此有必要在理论上进行深入探讨。
一、可预见规则的一般理论
（一）可预见规则的理论依据
确立可预见规则的理论依据何在，学者间历来存有分歧。在法国，主要是意思说占据统治地位。意思说认为，合同所生债务是根据双方当事人的合意而形成的，赔偿可预见性债务的真正原因在于约定本身的默示条款当中，当事人可以被合理地假定为是基于可预见的风险而达成协议的。法国学者苏洛认为，这一规则实质上反映了意思自治原则的基本要求。根据意思自治原则，当事人享有决定其合同义务范围的自由，而不履行合同义务所导致的后果的确定，也有赖于当事人的意思，其首先取决于当事人的预见。这是因为，每一方当事人在订立合同时，都应当并能够估计其承担的风险。
英美法国家，学者从不同的角度对可预见性规则进行了解释论证。波斯纳先生运用经济分析的方法，对可预见规则进行了分析，认为如果风险只为契约一方所知，那么契约另一方就不应对可能发生的损失承担法律责任。这一原则促使知晓风险的一方当事人采取适当的预防措施，或者在他相信另一方可能为更有效率的损失预防者或风险分散者时，可向该方当事人表明并向他支付代价，要求他承担这一损失或风险。这样，就产生了以最有效率的方法分配风险的激励。比斯朴先生从另一个角度对可预见性规则进行了评析，认为哈德利案涉及到的问题是信息的有效传递。合同法在具备以下四个条件时拒绝给予原告救济：1．原告掌握着被告不知道的信息。2．如果被告掌握了这些信息，则可能改变自己的行为，使得其违约行为发生的可能性更小。3．原告可以低成本地将这些信息传递给被告。4．原告没有这么做。这里的核心要点在于，当这四个条件具备时，这些信息对被告的价值比原告将这些信息传递给被告的成本高得多。哈德利案确立的合同间接性规则的目的在于，鼓励这种有效率的信息传递。
我国有学者提出了利益均衡说。该说认为，法律的功能之一在于合理地分配利益与风险，在合同法领域，合理的规则还可使当事人无须为达成替代现有规则的合意而磋商，从而节省交易成本。合同是当事人交易的法律形式，通过合同，当事人获取利益并付出对价、承担风险。当事人订立合同时，整个交易条件的确定，是立基于其当时掌握的信息之上的，这些信息决定了其可预见范围。交易条件不可能将当事人无法预见的风险反映进去，让当事人对其订立合同时无法预见的损失负责，必然使其依合同而承担的风险与取得的利益不相等称。当事人在订立合同时，一般是认为他通过合同而获取的利益大于或等于其承担的不利益的，让当事人对其订立合同时不可预见的损失负责，必将加大其通过合同而承担的不利益，破坏了当事人间既有的对价关系，从而使当事人间的利益失衡。因而，可预见性规则的合理性便在于，其维持了当事人间的利益均衡。
笔者认为，可预见规则的理论依据在于诚实信用原则。诚实信用原则要求人们在市场经济活动中讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。可预见规则不允许守约方获得违约方在订立合同时没有预见的损失赔偿，正是诚实信用原则的基本要求。因为，如果守约方在订立合同时预见到了违约方不可能预见到的损失，但只要其未将此一信息传递给违约方，违约方便无须对此承担责任。如果此时违约方仍须承担责任，则会诱导守约方保守此信息，使对方在无知的情况下与其谈判，从而获取不当利益，此时守约方的行为就属于违反诚信原则的行为。另一方面，可预见规则许可违约方对其在订立合同时不可能预见到的损失不负赔偿责任。如果要求违约方对超过其预见范围内的损失仍承担责任，从实质上讲，就破坏了双方当事人于订约时基于可预见的风险达成的合意，这本身就是违背诺言、不讲信用的行为，是对违约方的“违约”，这与诚实信用原则的要求是不一致的。所以，可预见规则的要求与诚实信用原则的精神是相符的。
（二）可预见规则与因果关系
因果关系可分为两个层次，即事实上的因果关系和法律上的因果关系。事实上的因果关系，又称哲学的、自然的因果关系，是两事物之间引起与被引起的联系，其目的在于确定引起结果的事实原因，不涉及价值判断。但是并非所有的事实原因所造成的损害后果都由行为人承担责任，这就需要人们进行价值判断，以限制事实因果关系的无限扩展。因此，法律上的因果关系的作用就在于从纯粹的事实原因中挑选出在法律上有价值的原因，来判定在何等程度上使责任人负其责任。
台湾学者曾世雄先生指出：“单从损害赔偿法言，因果关系之功能有二：一者系损害赔偿之构成要件，即行为与损害赔偿之间须具因果关系，损害赔偿法方得成立；二者系决定损害赔偿之范围，即须与行为具有因果关系之损害，方为赔偿范围之损害。前者之功能，乃原本所具有之功能，后者之功能，乃决定损害赔偿范围时，经常借助因果关系所衍生之功能。”由此可知，因果关系的主要功能在于充当损害赔偿责任的构成要件，至于确定损害赔偿的范围只是其附带的功能，或者是一个辅助工具而已。
但是，由于德国未规定可预见规则，司法实践中对违约损害赔偿的限定主要是依靠由学者提倡的相当因果关系来发挥作用，这样一来就使得相当因果关系在德国法上不仅是违约损害赔偿的构成要件之一，而且还是确定损害赔偿的主要工具。
与德国不同的是，法国和英美法系的国家由于确立了可预见规则，所以在确定损害赔偿的范围时无须借助因果关系，在这些国家，因果关系仅仅是作为损害赔偿责任的构成要件之一。笔者认为，可预见规则与因果关系是不同的，其差异表现在：第一，二者的功能不同。可预见性规则是独立于因果关系之外的一种法技术，其主要功能是限制因果关系的范围。而因果关系的主要功能是充当损害赔偿责任的构成要件，确定损害赔偿的范围只是其附属功能，即在确定了违约行为与损害后果之间的因果关系后，客观上也可大致限定其赔偿范围。第二，二者的判断标准不同。如果仅就限定损害赔偿的范围上讲，二者在判断标准上也有很大的差别。可预见性规则规定违约方仅就其在订约时所预见到或应当预见到的因违约产生的损害负赔偿责任。相当因果关系在判断损害结果发生的客观可能性时，所要考虑的并非行为人个人的预见可能性，而是以最具观察力之人以全部的知识经验所可预见
的情事。由此可以得出，相当因果关系在限制损害赔偿范围上更为宽泛，有利于保护债权人。第三，二者的确定时间点不同。可预见规则的预见时间是在合同缔结之时，而相当因果关系是在违约行为发生之后，才去判断违约行为与损害后果之间是否存在因果关系。第四，二者确定的赔偿范围不同。一般来说，以违约时的因果关系为标准要比订约时合理预见为标准所确定的可得利益损失更大。违约人在计约时对违约损害之预见范围一般要比实际违约发生的范围要小，因为，在订约后到违约发生这一期间可能会发生某些因素增加违约行为的损害程度。第五，二者的出发点不同。相当因果关系实行债权人主义，对债权人更为有利；而预见规则采用债务人主义，有利于债务人。因为，按相当因果关系理论，债务人承担赔偿责任只要具备损失与违约行为之间有相当因果关系这一条件即可；而依合理预见规则，要判决债务人承担赔偿责任，债务人需对损害的种类、原因甚至于损害之大致程度有所预见或应当预见。
（三）可预见规则与过错
“可预见性”与行为人的主观过错应当严格区分，不能将违约方在订约时没有预见到违约后果视为行为人的主观过错。因为：首先，过错是行为人在实施违约行为时所存在的主观状态，可预见为订立合同时违约方的主观状态。其次，在严格责任下，当事人的主观过错程度通常不能影响违约赔偿范围，而违约方在订立合同时所预见到的损害的类型和程度将影响赔偿范围。最后，过错是支配行为人从事法律和道德上应受非难的行为的故意和过失状态，体现了行为人的主观上的应受非难性，而可预见规则则只是作为限制损害赔偿范围，鼓励交易行为，维护社会公平的一种法技术而产生的。
二、可预见规则的具体运用
（一）可预见规则的适用范围
可预见规则是对违约损害赔偿中的完全赔偿原则的限制，有其特定的适用范围。首先，从损失分类上看，既可以是大陆法上的所受损失和所失利益，也可以是英美法上的通常损失和异常损失。所受损失和所失利益是德国法上的概念，前者是指由于债务人的不履行或不适当履行致使债权人现有财产的减少，后者是指由于债务人的不履行或不适当履行而使债权人应增加的利益而未增加的损失。通常损失和异常损失是英美法上的概念，通常损失（general damages），是违约方在订立合同时应当预见到的在事物通常的进程中，由违约行为所自然而然造成的很有可能发生的损失，也就是说，按照事物的一般发展趋势，违反合同所可能形成的损害。异常损失（special damages），是在与特殊交易相关的特别情事下产生的，违约方在订立合同时没有预见到的因违约造成的损失。对于异常损失，通常是得不到赔偿的，除非违约方实际了解该特殊情事，并在订约时预见到或应当预见到。其次，可预见规则只是对法定损害赔偿范围的限定。违约损害赔偿可分为两种：一种是约定损害赔偿，另一种是法定损害赔偿，前者体现了当事人的自由意思，法律不得随意干涉，因而不能适用可预见规则，只有在当事人未有约定时方可适用该规则。但须注意，法定的损害赔偿又可以分为一般的和特殊的法定损害赔偿两种。特殊的法定损害赔偿，即特别法上针对特殊合同关系的一些特别规定，如《海商法》、《邮政法》、《铁路法》等，依法律的一般规定所确定的赔偿范围即为一般的法定赔偿。可预见性规则既可以适用于一般的法定损害赔偿，也可以适用于特殊的法定损害赔偿。
（二）可预见规则的基本要求
第一，预见主体为违约方。在完全赔偿原则下，只有从赔偿权利人的角度出发，才能使其遭受的全部损害获得赔偿。而可预见性规则是基于公平的理念，对完全赔偿原则加以限制，因此它必须站在赔偿义务人立场上，以赔偿义务人为标准确定预见主体，使其免于承担全部损失的责任，正如英美法上的一条特别规则，即违约方的期待利益与赔偿金之间的差额不能过于悬殊。预见的主体为违约方，各国法上的规定是一致的。有问题的是，此处的违约方在理论上又有两种解释，一是指具体的违约方，即具体的合同当事人，根据其智力、教育、经历、职业、身份等状况判断其是否应当预见；二是抽象的违约方，即以一个抽象的合理人作为参照标准，如果这个抽象的一般人处于违约方的地位上能够预见或应当预见的，就判定违约方能够或应当预见。多数学者主张后者，即以一个抽象的合理的人作为判断标准，而以具体的违约方的特质为辅助因素。
第二，预见时间为合同订立之时。可预见与否以合同订立时的情形为准，不受合同订立之后事态发展的影响，即关键问题在于订立合同时是否预见违约后果，而不是在违约行为发生之时。这样就督促当事人在订立合同之时或之前应尽量相互了解与合同相关的情况，以便更好地分配交易风险。以合同订立之时所预见到的损害来确定违约时实际发生的损害，其原因在于：当一项损失在订约时并不能预见，而在违约时能够预见，如果让被告违约方对其负责，就等于修改了合同成立的基础，并且破坏了意思自治原则。至于在合同订立后出现了双方了解到的新情况，当事人可以通过变更合同的方式加以解决。
第三，预见的程度是违约发生时很可能产生的损失。在英国普通法上，可预见规则所要求的可能性程度有多种表达方式，如“很大的可能性（serious possibility）”、“真正的危险（a real danger）”、“非常实在的（very substantial）”、“并非不可能的（not unlikely）”、或“易于预见到的（easily foreseeable）”。以上的表达说明，可预见规则对预见的可能性要求较高，其理由在于：违约责任是发生在预先有密切联系的当事人之间，即当事人双方预先通过自愿协商，建立合法有效的合同关系，约定双方的权利义务。因此合同当事人之间存在意思联络，彼此了解的程度较高，这就为他们对违约损害的预见提供了比较充分的条件。也可以说，违约责任取决于一方当事人在订约时对对方的目的和意图的一定程度的了解和接受，责任是随着了解程度的增加而增加的。当然，不管是“很可能”，还是“并非不可能”，它们都不是一个精确的标准，无法用数字计算，这就有赖于法官或者仲裁员公平的裁判。
我国《合同法》第131条规定，预见的损失是“可能造成的损失”。因此，违约方只要预见到损失可能发生就符合“可预见”的条件，原告无需证明被告确切地预见到损失必然发生或损失发生的特定方式。可见，我国合同法对预见可能性的要求相对较低，这主要是出于保护债权人利益的考虑。
第四，预见的内容。对此问题，各国判例及立法存在不同的观点。一种观点认为，预见的内容应包括引起损害的种类，而不必要预见到损害的具体范围；另一种观点认为，被告不仅应当预见到损害的类型和原因，还应预见到损害的范围。还有一种观点则认为，在考虑违约方应当预见的内容时，应根据各种具体情况，如当事人在订约前的相互关系、对对方的了解情况、标的物的种类和用途等因素加以确定。笔者认为，最后一种观点较为合理，而且具有可行性。
根据我国《合同法》第113条的规定，预见可分为两类，一是实际预见，二是应当预见。实际上，不论是“应当预见”还是“实际预见”都是一个事实认定问题，法官在适用这一规则时应坚持下列原则：如果违约方已经预见到了自己的违约行为会给对方造成该种损失，那么违约方应对此种损失承担责任；如果违约方实际未预见到该种损失时，法官应判断该种损失是否属于应当预见到的范围，其判断标准是一个抽象的合理人处于违约方的位置上是否能够预见到，如果能够预见到，违约方应承担损害赔偿责任；如果一个抽象的合理之人不能预见到
，但是根据违约方的实际情况是应当能够预见到的，也应视为预见到，违约方应承担损害赔偿责任。
（三）预见能力的认定
如何认定违约方的预见能力？这里包括两个方面：一是对于通常的情形，即指事物通常的进程，应以一个同等资格的，通情达理的第三人或抽象的合理之人为标准，推定违约方具有合理第三人的预见能力，而不问其实际上是否须见到；二是对于特殊的情形，存在两种判断方法，首先是以合理的第三人在订约时了解了特殊情况后是否会合理预见到所发生的损失的类型为标准，其次是根据合同的性质、当事人的职业以及相互的了解程度，判定违约方是否具有特殊的预见能力。如果违约方的预见能力高于合理之人的，则应当按照其实际的预见能力，认定该违约方有理由知道特殊情事。反之，应当以合理之人的预见能力为准，以防止违约方通过证明自己没有预见或不能预见而逃避责任。可预见性规则引入合理第三人这一客观标准来衡量当事人主观上的预见状态，不但达到完全赔偿责任与可预见性规则在适用上的均衡，而且更好地保护当事人双方的利益。应该强调一点的是，可预见性规则是一个动态的规则，合理第三人以及合同当事人的预见能力是随着时代的发展而不断提高，特别是信息时代的到来，人们不但获得信息的途径更多、速度更快，而且通过收集、分析信息，其自身预测能力也得到提高，因此对违约方的预见能力的认识不能脱离整个社会的发展。
本可以预见到的损害。”根据《法国民法典》第1150条的规定，“预见规则”的适用存在例外，这就是该条的“但书”部分，“除非债务的不履行是基于债务人的欺诈”。在法国后来的司法实践中，将欺诈的例外扩大到了重大过失。“不履行系因故意或者视同敌意之重大过失时，并不过问预见可能性之有无”。根据英国《1967年虚假陈述法》第2条第1款的规定，在一方当事人作了疏忽大意的虚假陈述时，对方当事人的所有附带损失都应当予以补偿，没有任何限制。英法两国对“预见规则”的适用限制，完全符合建立“预见规则”这一制度的政策要求。“预见规则”建立目的在于合理分配履约的风险以促进当事人签订合同的积极性。但如果一项违约是因当事人的故意，则无给予合理保护的必要性。
我国《合同法》第113条第1款规定了可预见规则之后，又在同条第2款规定：“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。”而依照《消法》第49条的规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应双倍赔偿消费者购买商品的价款或者接受服务的费用。刚于今年6月1日起施行的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》也规定，由于出卖人的欺诈或不诚实行为导致商品房买卖合同目的不能实现，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。这些都是我国可预见规则的除外情形。依照这些规定，只有在消费领域实施了欺诈行为时，才排除适用可预见规则，除此之外均有可预见规则的适用余地。相比于其他国家的规定，我国的可预见规则适用范围显然要大。笔者认为，为了保护非违约方的利益，也为了平衡双方当事人利益，在司法实践中法官可运用自由裁量权对合同法第113条第2款的规定作扩大解释，将违约方故意或重大过失的违约行为排除于可预见规则之外。事实上，我国《铁路法》第17条已经排除了这两种行为，该条规定：“铁路运输企业应当对承运的货物、包裹、行李自接受承运时起到交付时止发生的灭失、短少、变质、污染或者损坏，承担赔偿责任：一、托运人或者旅客根据自愿申请办理保价运输的，按照实际损失赔偿，但最高不超过保价额。二、未按保价运输承运的，按照实际损失赔偿，但最高不超过国务院铁路主管部门规定的赔偿限额；如果损失是由于铁路运输企业的故意或者重大过失造成的，不适用赔偿限额的规定，按照实际损失赔偿。”铁路主管部门规定的赔偿限额是铁路运输企业已经预见到的损失范围，但如果实施了故意或重大过失的违约行为，即使尚未预见到自己行为的后果，也不受该赔偿限额的限制，均按实际造成的损失进行赔偿。
参考文献
1、《合同法原理》
2、《论违约损害赔偿中的可预见性规则》
3、《民商法论丛》
4、《损害赔偿法原理》
5、《合同法总则》
6、《违约责任论》
7、韩世远：《违约损害赔偿研究》，法律出版社1999年1月第1版。
8、何宝玉：《英国合同法》，中国政法大学出版社1999年版。
