目 录
一、民事案件“执行难”产生的背景 P1
二、执行理念的更新及制度设计的缺失 P2
三、对强制执行概念的思考 P3
四、强制执行案件的受理 P4
五、执行措施的再完善 P6
论文摘要
“执行难”是围绕人民法院工作的一大难题，不论是理论研究还是司法实践，当前均处于在解决“执行难”的攻坚阶段。近几年来，对“执行难”的研究已比较深入，许多学者和司法界以不同角度分析了“执行难”产生的原因，提出了不少很好的解决办法，但执行难未能得到根本解决，本文拟从“执行难”产生的源头谈起从民事案件“执行难”产生的背景，执行理念的更新及制度设计的缺失，对强制执行概念的思考，强制执行案件受理等四个方面，试图提出堵塞强制执行案件受理上的漏洞，以期对解决“执行难”有所裨益。
本文从我国民事执行制度改革的过程谈起，提出我国在进行民事执行制度改革中存在的缺乏，作者认为将实体法上的风险自担的理念引入执行程序，明确告知当事人，执行不能的根源不在法院，而在于当事人于交易之初，对交易伙伴选择的错误或对市场风险的判断错误，执行不能的风险应当由当事人自己承担，对执行的案件，由当事人自领取《债权凭证》，终结本次执行程序，这样有助于执行积案的清理。但从申请执行人角度来讲，仍未能根本解决“执行难”。针对这种情况，作者从强制执行概念入手，着重在强制执行案件的受理上下功夫。作者认为：有能力履行而不履行应当作为人民法院受理强制执行的前提，而无能力履行而不履行则不属于人民法院强制执行的范畴。而对有能力履行而不履行的举证责任承担问题，作者认为：该举证责任应由申请人承担。同时，作者还为申请人举证的不同情况，设计不同的制度：①举证不能的，适用债权登记制度；②举证证明义务人有部分履行能力的，适用不完全申请制度；③举证瑕疵或虚假举证的，适用强制登记和《债权凭证》制度。
“执行难”是困绕人民法院工作的一大难题，不论是理论研究还是司法实践，当前均处在解决“执行难”的攻坚阶段。近几年来，对“执行难”的研究已比较深入，许多学者和司法界同仁从不同角度分析了“执行难”产生的原因，提出了不少很好的解决办法，然而，“尽管人民法院的执行力度不断加大，但未结执行案件每年仍在递增。”1 本文抛开对执行方式方法的研究，从“执行难”产生的源头谈起，试图提出堵塞强制执行案件受理上的漏洞，以期对解决“执行难”有所裨益。
一、民事案件“执行难”产生的背景
民事案件“执行难”产生的背景是民事执行制度改革与民事审判方式改革没有同步进行。改革开放之后，20世纪80年代初期，便出现了民事案件大量上升的趋势，为缓解审判力量不足与民事案件不断增加的矛盾，这一时期便开始开展民事审判方式改革。到20世纪80年代中期，执行案件积压现象开始出现，为解决这一问题，各地法院开始设置执行机构。这一时期的民事执行是粗放型的，缺乏理论指导，执行机构近似于“讨债公司”。进入九十年代以后，“执行难”问题已经演化为社会的热点问题和人民法院的难点问题。人们开始认识到执行工作不规范给社会带来的危害。1991年颁布的《中华人民共和国民事诉讼法》对民事强制执行作了31条的简单规定，虽为民事强制执行设计了一些制度，但操作中感觉离解决“执行难”还相去甚远。在以后的几年中，有关强制执行的理论研究长足发展，最高人民法院也相继颁布了一些司法解释，但大都限于对执行措施、执行方法等具体问题的规定，包括《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》在内，都没有上升到执行制度改革的层面。普遍认为，肇始于20世纪90年初的审执分离，仅限于对执行方式、方法的探索。1999年7月中共中央11号文件提出：“要强化执行机构的职能作用，加强执行工作的统一管理和协调。”最高人民法院1999年10月印发的《人民法院五年改革纲要》指出：“在全国建立起对各级人民法院执行机构统一领导，监督、配合得力，运转高效的执行工作体制。”至此才算真正拉开执行工作改革的序幕。2000年11月召开的全国法院执行工作座谈会提出，要在执行工作管理体制、执行机构改革、执行权内部运行机制和执行方式方法改革四个方面取得全面的、实质性的进展之后，执行工作真正进入了全方位改革的新阶段。至目前，执行工作管理体制、执行机构改革基本完成，执行权内部运行机制初步建立，执行方式、方法改革也取得了较大进展。但“执行难”问题是不是真正解决了呢？在我看来，下这样的结论为时尚早。这就要引起我们的思考：为什么我们下了这么大的功夫解决不了这个问题？为什么比我们发达的国家亦或比我们落后的国家大都不存在这个问题？是不是我们解决这一问题的路径存在偏差？这些都需要我们对现行的执行理念和现有的执行制度进行反思。
二、执行理念的更新及制度设计的缺失
针对当事人对法院打“法律白条”的报怨，司法实务界把实体法上的风险自担的概念引入了执行程序。这一执行理念的引入，使法院执行人员的精神为之一振，使当事人把执行不能的后果转嫁给法院这一长期困绕执行人员的老大难问题迎刃而解。有些案件，执行人员费尽心思，穷尽了执行措施，但仍不能执结，结果不但得不到申请执行人的理解，反而抱怨执行人员无能，矛头直指执行人员。为解决这一矛盾，在司法实践中，我们曾试行了让当事人选择强制执行措施的办法。即对那些执行人员费尽周折而不能执结，但当事人仍有抱怨的案件，让当事人自己选择强制执行措施；如果按当事人的选择执行后，案件仍不能执结，当事人要承担领取《债权凭证》、终结本次执行程序的法律后果。实践中，对减轻当事人的抱怨起到了一定的作用，但往往遇到当事人选择妨害执行的拘留措施却不符合拘留条件的矛盾，无论你怎样解释“妨害执行的强制措施”与“强制执行措施”的区别，当事人仍不理解，认为不拘留就没有穷尽执行措施。在交易风险自我承担的理念下，遇到上述情况，执行人员对当事人的解释则显得充分有力：执行不能的根源不在法院，而在于申请执行人于交易之初，对交易伙伴选择的错误，或对市场风险的判断错误，执行不能的风险应当由申请执行人自己承担。基于风险自担的执行理念，以浙江省高级人民法院副院长童兆洪为主的一批学者和司法实务界同仁设计了《债权凭证》制度，在执行不能的情况下，如果当事人自愿领取《债权凭证》，可终结本次执行程序。实践证明，这种制度是可行的，浙江省大部分法院走上了执行工作良性循环的轨道。但是，执行实践中如果遇到当事人不愿领取《债权凭证》的情况怎么办？笔者遇到这样一起案件：黄某某申请执行汝南县马乡镇某村民组轮窑承包合同纠纷案，执行标的3.4万元，村委承担连带责任。村民组可供执行的财产仅有是340棵未成材的杨树和八亩没承包出去的荒地，无债权；村委欠债100多万元，申请人提供的财产线索均被查证否定。对林木的执行必须依照《森林法》的规定，待林木符合更新条件时办理《砍伐证》方可强制执行，可供执行的荒地被执行人又不愿耕种。该案本符合发放《债权凭证》的条件，待条件成熟后执行林木；经法院多次做思想工作，申请人非但不理解，反而长期到有关部门反映法院久拖不执。遇到这样的问题，法院应当怎么办？在诸多基层法院，这样的案件大量存在，特别是因交通事故、打架等引起的人身损害赔偿案件，这类问题更加突出。申请人要的不是《债权凭证》，只向法院要钱；执行不到钱就到处反映法院久拖不执。所以说《债权凭证》只能在一定程度上缓解“执行难”，而不能从根本上解决“执行难”问题，特别是在不发达地区。从另一个角度讲，《
债权凭证》仅仅是缓解了法院的“执行难”；对申请执行人来说，领取了《债权凭证》“执行难”仍然存在。
三、对强制执行概念的思考
仅有交易风险自我承担的执行理念和《债权凭证》制度的设计，加上执行方式、方法的完善，仍解决不了因债务人确无履行能力而产生的“执行难”问题。福建省高级人民法院曾对晋江市人民法院2000年、2001年3146起执行不能的案件做过这样的统计分析：“执行不能案件无法执行的理由，主要表现在两个方面：一是被执行主体无履行能力，表现为财产经拍卖无人竞买而申请人又不接受抵债、全部财产抵押给他人或是无财产可供执行等；二是被执行主体无履行能力且被执行主体缺失。被执行主体缺失的情形主有：公民死亡、下落不明、居住境外、被捕或入狱等；法人或其他组织倒闭被吊销、注销、歇业等。我们认为，以上两种情况对于3146件执行不能案件中的2993件合同纠纷案件来说，正是当事人当初订立、履行合同中应当预见到的、能够导致债权实现发生困难或无法实现的最直接原因，是民商交易风险的体现。在法院已经穷尽一切执行救济措施仍无法实现债权的情况下，这种民商交易风险应当由当事人自行承担。”2 分析现存的积压案件，我们会发现，很多案件在短期间甚至一定时期以内根本没有执结的可能。有些被执行人一贫如洗；有些被执行单位不但停产，而且仅有的一点房地产也设定了抵押，更何况还有一批离退休人员生活无着落。象这样确无履行能力的案件是不是应列入“执行难”的范畴，我认为不能做这样的理解。无条件执行与“执行难”是两个不同的概念。“执行难”的基础应当是有条件执行而难与执行；对“难”字的理解应当是有条件实现而不易实现；对根本无执行可能的案件来说，则谈不上难不难的问题，结论只能是不能执行而不是“执行难”。
关于强制执行概念不同的学者有不同的表述，大体上可分为三种学说：一是强制义务人履行义务说。如范愉认为：“民事诉讼中的执行，是指人民法院根据民事诉讼法的规定，运用国家强制力，强制义务人履行生效法律文书所确定的义务的行为。”3 二是实现债权行为说。该学说以台湾学者为主，如杨与龄认为：“强制执行者，国家机关经债权人之声请，依据执行名义，使用国家强制力，强制债务人履行义务，以实现债权人私权之程序也。”4 三是折衷说。如梁书文认为：“强制执行是指人民法院和其他有关机关按照法定程序，运用国家的强制力量，将已经发生法律效力的判决、裁定以及其它法律文书，按其内容和要求加以实现的活动。”5 笔者认为，强制执行的本质是对有能力履行而不履行行为的制裁，“拒不履行行为本身即是对司法权威 和正常司法秩序的蔑视、破坏，具有明显的社会危害性。”6 当债务人无能力履行而不履行时，这种行为本身就不存在违法性，所以也就谈不上强制执行。民事执行的提法本身就存在着危机，这种提法扩大了民事强制执行的外延，缩小了民事强制执行的内涵。民事执行应当准确的称为民事强制执行，而不能简单的称为执行。基于这样的认识，强制执行的概念应当这样界定：强制执行是人民法院运用国家强制力，依照法定条件，强制有履行能力而拒不履行执行依据确定义务的当事人履行义务，对权利人的权利以公力救济的程序。
索，而现行的民诉法或有关执行的司法解释，对财产调查的规定不甚完善。笔者认为，有设立协助调查制度的必要，主要是因为：设立执行程序中的协助调查制度，是对处于弱势的申请执行人的公力救济。因为在现实生活中，债务人往往占据有利地位，转移财产，逃废债务，无不用其所极，债权人常常望“债”兴叹。设立协助调查制度，进行适当的司法干预，有利于实现程序正义，有利于保障申请执行人实现其合法权益，有利于减轻人民法院的负担，有利于提高执行工作效率，也符合当前人民法院改革的总体要求。
首先，协助调查制度是当事人主义和职权主义相结合的产物。在民事案件执行过程中，设立协助调查制度是法院进行间接调查的一种方式，是法院职权主义延伸，同时在程序上是在申请执行人提供被执行人财产线索的前提下，依申请执行人的申请而为的。由于强制执行本身具有司法性和行政性的双重特征，从协助调查的内容来看，基本是行政性的工作。从协助调查制度形式上看，法院和律师之间是委托与被委托的关系，调查的结果属于法院，调查的费用从执行费中支出，先由申请执行人垫付，执行完毕由被执行人承担。
其次，实行协助调查制度是维护申请执行人合法权益，实现执行目的的重要保证。长期以来，我国建立了以法官职权极大化为基本特征的民事诉讼制度，反映在执行阶段，就是法官承担起收集调查被执行人财产状况的任务，当事人提供证据的责任被极大地弱化了。执行法官作为裁判者同时承担起收集调查被执行人财产状况的主要任务，意味着他们同时扮演证据收集与证据审查判断的角色，集这两种权力于一身，往往会在收集调查证据过程中就已先入为主，使得执行阶段的证据制度虚无化和空洞化。如果执行不到财产，申请执行人必然对法院的公正性提出质疑，如果执行人员对被执行人员穷尽执行措施，被执行人员也会对法院的廉洁性提出怀疑，使法院处于两难境地，不利于保护当事人的合法权益。
再次，实行协助调查制度是提高执行效率、解决“执行难”问题的有效手段。从全国来讲，从事法院执行的人员大约有3万人，而取得律师资格并取得律师执业证的大概有20多万人。设立协助调查制度后，将一些具体财产的调查任务交由申请执行人的律师去完成，申请执行人一方将会最大限度地收集、提供有利于财产执行的证据，努力去寻找被执行人的财产线索，对被执行人的财产情况一清二楚，一方面缩短了执行财产状况调查的周期，另一方面减轻了法院的负担，人民法院的执行人员可以更加从容地安排执行工作，当然有利于解决长期存在的“执行难”问题。
对设立协助调查制度的几点建议
第一，在立法中明确协助调查制度的法律地位。
建议在修订民事诉讼法时，对人民法院依职权调查的方式作出列举，确认委托当事人及其代理律师调查的合法性。在制定证据法和强制执行法时，明确规定人民法院协助调查令的运作规则和运作程序，明确规定当事人或其律师持执行法院所签发的协助调查令，视同执行员进行调查。
第二，加强协助调查令的管理。
协助调查令的签发和运作是一件十分严肃的事情，协助调查的指令必须十分精确，委托调查的运作程序必须十分严格。一是要明确界定协助调查令的概念和适用范围。仅限于向房地产、车辆、船舶、股权等财产或权利登记管理机关被执行人财产时使用。二是要周密设计协助调查令的格式。协助调查令上应写明执行案件的名称、案号、当事人的名称、案由，执行依据、协助调查的法律依据——民事诉讼法第六十四条、需协助调查的单位、调查的具体事项，持令人的姓名、律师执业证编号、持令律师所的事务所的全称。三是要严密规范协助执行令的运作程序。协助调查令必须依当事人的申请而签发，申请应当采用书面形式，申请书应当如实说明证据无法收集的原因、目前被执行人的财产线索。人民法院受理申请后，由承办案件的执行员对申请人的资格、诉讼代理律师身份、申请事由、需收集的证据内容与本案的关系等进行审查，并提出初步意见，由执行局长或执行长签发协助调查令。对依协助调查令取得的证据材料，被执行有异议的，由人民法院主持召集双方当事人进行质证，从而保证案件执行的公开和公正。凡可能涉及国家机密、个人隐私或其他原因不宜由代理律师从事调查的，一律不签发协助调查令。禁止在未受理案件和无执行案件时签发调查令。持令人未使用的协助调查令或被调查者不能提供证据时，持令人应将调查令缴还人民法院，并与存根联一并归入卷宗。四是要严肃查处滥用和藐视协助调查令者。对于篡改或滥用协助调查令的，应会同责任人的主管部门调查核实，根据其情节，给予相应的处罚。对于持有证据的第三人在没有法律障碍的条件下，拒不按照协助调查令的要求提供所需证据的，必要时可采取强制措施，以促进被执行人财产状况的调查，保障权利人合法权益的实现。
注释
1 参见，人民法院出版社2002年版，第78页。
2 福建省高级人民法院执行局：《执行不能与民商交易风险》，载《人民司法》2002年第10期，第26-27页。
3 参见范愉著：《非诉讼纠纷解决机制研究》，中国人民大学出版社2000年版，第9-10页。
4 参见杨与龄著：《强制执行法论》，台湾三民书局1998年修订版，第1页。
5 参见梁书文主编：《执行的理论与实践》，人民法院出版社1993年版，第206页。
6 参见霍力民主编：《民事强制执行新视野》，人民法院出版社2002年版，第26页。
7 参见，中国法制出版社2002年版，民是强制执行法草案第一、二稿。
9 高执办：《新世纪执行工作畅想》，，第18页。
10 参见霍力民主编：《民事强制执行新视野》，人民法院出版社2002年版，第23-24页。
11 参见霍力民主编：《民事强制执行新视野》，人民法院出版社2002年版，第26页。
参考文献
①霍力民：《民事强制执行新视野》
②范愉：《非诉讼纠纷解决机制研究》
③杨与龄：《强制执行法论》
④《人民司法》2001年第一期
⑤沈德永：《强制执行法起草于论证》第一册
