[摘 要]随着数字化时代的到来，传统的民法和知识产权法将面临许多新的课题，而网络域名即是其中一例。网络域名权属于可构成知识产权的智力成果。网络域名权与商标权的冲 突可使用我国《民法通则》、《不正当竞争法》及《商标法》来调整和解决。
[关键词]网络域名 商标权 法律冲突 法律适用
2002年7月18日，乌鲁木齐市中级人民法院对伊力特实业股份有限公司起诉李某计算机域名纠纷一案作出了撤销域名注册的一审判决。一审判决后，李某不服，提出上诉。2003年2月18日，李某向自治区高级人民法院撤回了上诉。至此，新疆首例计算机网络域 名纠纷案一审判决生效。此案是我区人民法院第一次在司法审判中确认驰名商标的案件，也是我区人民法院第一次运用《民法通则》、《商标法》及《反不正当竞争法》处理 域名案件，从而为解决网络域名与驰名商标争议的法律适用问题起了一定的示范作用。此案在审理中遇到了许多法律上的难题，如人民法院的司法管辖权问题、域名权与商标 权的关系、侵权行为的认定及对法律适用的认定等问题。
为解决域名纠纷，国内外都作出了相应的规定，其中有国际互联网络机构——ICANN （Internet Corperation for Assigned Names and Numbers）于1999年10月通过了《统 一域名争议解决政策》，美国国会于1999年11月通过了《反域名抢注消费者保护法》，中国互联网信息中心（CNNIC）发布了《中文域名争议解决办法（试行）》，我国最高人民法院于2001年6月公布了《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》。此外，在司法审判中也形成了一些具有指导意义的案例。尽 管有上述规则、规定，但对此类纠纷的解决在某些方面仍无明确的规定或答复。本文结 合本案，对其中涉及的法律问题进行分析。
（一）关于域名纠纷管辖权问题。
域名是因特网上用户在网络中的名称和地位。域名具有技术性和标识性两方面的功能。技术功能是指域名在网络上的地位，识别功能是指域名注册人在因特网上代表自己的 标志。传统管辖权理论认为，不论是国际私法中的管辖权还是国内民事纠纷管辖，都有一个管辖基础。管辖权基础就是指一个国家的法院有权审理民商案件的根据。根据传统 的司法管辖理论和实践，这些基础或者根据，一是以地域为基础，二是以当事人国籍为基础，三是合同纠纷以当事人意志为基础。总之，当事人的住所、国籍、财产、行为、意志及其他事实都可以成为某国法院对涉外民事案件的管辖或者某个法院对某一民事案 件管辖的基础。
2001年6月26日，最高人民法院公布的《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）是我国关于域名纠纷的最新、最具体的法 律规定。《解释》第2条对域名纠纷的管辖作了规定，即，“涉及域名的侵权纠纷案件 ，由侵权行为地和被告住所地的中级人民法院管辖。但涉及域名纠纷依民诉法第四编的规定确定管辖。”第2条还规定：“涉外域名案件包括当事人一方或双方是外国人、无 国籍人、外国企业或组织、国际组织，或者域名注册地在外国的域名纠纷案件。”
在庭审中，被告也引用《解释》第二条，但他认为本案是涉外案件，原因是国际顶级域名的资源管理商在美国。显然，被告将域名注册地和域名管理商所在地两个不同的概念混为一谈。在本案中，原告为中国企业，被告是中国籍人，被告通过北京某科技发展公司在网上注册，即域名注册地在北京，被告拍卖域名的行为也发生在中国。所以，本案不具有涉外性质，本案适用该司法解释，并由被告李某住所地的中级人民法院管辖。假设本案具有涉外性质，依据民诉法第四编第243条规定，侵权行为发生地的法院也可以受理，那么，乌鲁木齐市中级人民法院依然有管辖权。
被告还提出，国际顶级域名应当根据ICANN指定的4家专门的域名争议解决机构强制性 的规则来解决，或者根据中国参加的两个关于域名的国际公约的规定来处理。此理论无 法律和事实来支持，不能成立。事实上，解决域名争议主要有当事人直接协商、调解、仲裁、诉讼和域名争议解决中心裁决等五种途径。在这五种途径中，当事人可以自由选择，至今未有哪国法律或国际公约限制此类纠纷必须采取哪种途径解决。ICANN制定的 《统一域名争议解决政策》，只是一部供民间组织解决域名纠纷的一般性规则。4家专门的域名争议解决机构的处理结果不具有法律强制性，该规则进一步规定，在统一域名 纠纷处理程序开始之前或结束之后，投诉人或被投诉人都可以将纠纷提交有管辖权的法 院处理。在2000年上海东方网股份有限公司诉济南开发区梦幻多媒体网络技术开发中心 www.eastday.com、www.eastday.com.cn不正当竞争案中，可以发现国际顶级域名当然 可以由中国法院来受理。
（二）对驰名商标的认定。
本案中尽管被告答辩称其于2000年11月28日注册“伊力。com”域名时，“伊力”还未 被有关部门确认为驰名商标，在注册时不知道“伊力”是驰名商标，主观上不是有恶意，不构成侵权。但一审法院经审理，对“伊力”商标作出了驰名商标的认定。
驰名商标是指在市场上享有较高声誉，并为相关公众所熟知的商标。在我国，按照国家工商行政管理局1996年发布的《驰名商标认定和管理暂行规定》（以下简称《暂行规 定》），国家工商行政管理局商标局负责驰名商标的认定与管理工作，其他任何组织和个人不得认定或者采取其他变相方式认定驰名商标。这是一种事先认定的方法，即在发生纠纷前，由行政机关先行认定。《暂行规定》的这一做法有待商榷。有观点认为，由 行政机关垄断驰名商标的认定，并不利于驰名商标的完整保护，也不符合WTO对知识产 权的执法要求。（注：《判解研究》2002年第1期，第175页。）TRIPS（与贸易有关的知识 产权协议）要求“对于行政部门的终局决定或裁决，在任何情况下，都应当使当事人有 机会要求司法审查。”（注：郑成思著，《WTO知识产权协议逐条讲解》，中国方正出版社2001年1月第1版，第149页。）而司法最终审查既包括对未获得驰名商标的认定，也包括对行政机关认定驰名商标的决定或裁决的审查。按WTO的要求，行政权必须是有限的、透明的，应当受到法律的约束。因此，由行政机关垄断驰名商标的认定是不恰当的。
某一商标是否驰名，最有权威的判断者应当是消费者。客观上能将消费者的关系集中起来并得以体现的一个公正中立的第三者应是人民法院。人民法院的中立性和公正性决 定了其具有认定驰名商标的权威和资格。由法院认定驰名商标，也和国际惯例是一致的。世界上多数国家都是由法院在诉讼过程中认定某一商标是否驰名，而很少在纠纷发生 前先认定一批驰名商标。在我国，由人民法院认定驰名商标是可行的，更是可取的。1992年8月2日，四川省高级人民法院以判决的形式，认定“郎”字商标为驰名商标；2002年，北京市第二中级人民法院在“IKEA”域名纠纷中也行使了驰名商标认定权，即，将“IKEA”商标认定为驰名商标。这些做法有利于弥补行政措施对驰名商标保护之不足， 使驰名商标的司法保护与行政保护相衔接，有利于《商标法》的完善。所以，2001年6月26日的《解释》第6条明确规定：“人民法院审理域名纠纷案件，根据当事人的请求 及案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定。”
什么是驰名商标的判断标准？TRIPS第16条之二明确规定：“确认某商标是否系驰名商标，应顾及有关公众对其知晓程度，包括在该成员地域内因宣传该商标而使公众知晓的 程度。”也就是说，商标为相关公众知晓程度，应是认定商
标是否驰名时必须考虑的因素。我国的《暂行规定》中规定，认定驰名商标时应当考虑的因素有：（1）使用该商标 的商品在中国的销售量及销售区域；（2）使用该商标的商品近3年来的主要经济指标（年 产量、销售额、利润、市场占有率等）及其在中国同行业的排名；（3）使用该商标的商品 在外国（地区）的销售量及销售区域；（4）该商标的广告发布情况；（5）该商标最早使用及 连续使用的时间；（6）该商标在中国及外国（地区）的注册情况；（7）该商标驰名的其他证 明材料。《商标法》第13条规定：“认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对 该商标的知晓程度；（二）该商标的使用时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和独立范围；（四） 该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素 。”
人民法院在个案中认定驰名商标的依据为何？最高人民法院民事庭负责人就《解释》答 记者问中指出：驰名商标的认定标准，应当依照国家有关法律、法规的规定确定。目前，除国家工商行政管理局于1996年8月14日发布的《驰名商标认定和管理暂行规定》外，我国法律尚未涉及这方面的规定。在此情况下，人民法院在案件审理中可以参考1999 年9月世界知识产权组织发布的《WIPO保护驰名商标联合建议》的规定，参考以下六个 方面的因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间、程度和地理范围；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标在中国及外国（地区）的注册情况；（五）该商标作为驰名商标受保护的记录；（六）该商标驰名的其他因素。
上述规定相比之下，《答记者问》提出的参考标准既结合了理论研究成果和人民法院 的司法审判实践，又考虑到了有关国际条约的相关规定，是可取的。在这里应注意的是，根据《解释》，人民法院对驰名商标的认定只能在个案中认定，人民法院对驰名商标 的认定只对该法院审理该案有效，对于同一法院审理的涉及该商标的案件，都不应当发生直接影响。
（三）对侵权行为的认定。
本案一审法院以被告人抢注他人注册商标作为域名后不使用而是囤积，并以高价委托拍卖等行为为由，认定被告主观上具有恶意，因而构成侵权和不正当竞争。可见，在域名纠纷中，无论是作为商标侵权案件还是不正当竞争案件，恶意都是法院认定被告抢注行为构成侵权或不正当竞争必须具备的主观要件。这也使域名案件具有了与普通商标侵权案件和不正当竞争案件不同的特点。《解释》中对此作了专门规定。
什么是域名案件中的恶意？无论是在ICANN《统一域名争议解决政策》和CNNIC《中文域名争议解决办法（试行）》中，还是在美国《反域名抢注消费者保护法》及我国《解释》里，都没有给恶意一个抽象概括的法律概念，恶意是以非穷尽地列举各种具体情形的方式来界定的。从这些政策法规的规定来看，其列举采用了正面和反面两种方式。所谓正面的方式就是正确列举恶意的各种行为表现，而反面的方式则是以反面排除的方式列举不被认定为恶意的各种情况。
《解释》第5条第一款，对恶意的具体表现作了正面规定。概括起来为以下几个方面：（一）为商业目的将他人驰名商标注册为域名的； （二）为商业目的注册、使用与原告的注 册商标、域名等相同或相近的域名，故意造成与原告提供的产品、服务或者原告网站的 混淆、误导网络用户访问其网站或其他在线站点的；（三）曾要约高价出售、出租或者以 其他方式转让该域名获取不正当利益的；（四）注册域名后自己并不使用也未准备使用，而有意阻止权利人注册该域名的；（五）具有其他恶意情形的。反面排除恶意的规定体现 在《解释》第5条第二款中。《统一域名争议解决政策》、《中文域名争议解决办法 （试 行）》、美国《反域名抢注消费者保护法》也均有此规定。我国在《解释》中规定：“ 被告举证证明在纠纷发生前其所持有的域名已经获得一定的知名度，且能与原告的注册商标、域名等相区别，或者是有其他情形足以证明其不具有恶意的，人民法院可以不认定被告具有恶意。”
从以上规定来看，本案一审法院以被告行为符合《解释》第5条第一款中的（三）、（四）规定而认定被告具有主观恶意，故认为其构成侵权和不正当竞争。
（四）对法律适用的认定。
解决域名纠纷案件，首先要先明确域名案件的性质。从国内已发生的域名案件看，几乎都是以侵犯商标权或不正当竞争为由起诉的。实际上，绝大多数域名案件是被转化为侵犯商标案件或不正当竞争案件。我国《解释》第4条明确规定域名案件为侵权或不正当竞争案件。之所以如此规定，是和目前域名在现有法律框架内尚无独立的法律地位有关。尽管许多学者认为，在网络时代，域名作为企业在电子空间的标志，具有与商标类似的识别功能，已经成为企业重要的无形资产，具有独立的知识产权的价值和属性，应当独立出来，成为一种独立类型的权利。但在目前还没有哪一国的法律把域名作为独立 的权利纳入民事权利体系。由于域名往往和企业的商标、商品、企业名称相联系，所以 域名纠纷往往会和这些现存的知识产权发生联系，转化为商标权案或不正当竞争案。 （注：郑施玉：《域名案件中的恶意概念分析》，《知识产权》2003年第3期，第44页。）
既然域名纠纷案为侵权或不正当竞争案，那么，在处理此类纠纷时引用何种法律？尤其是侵权，包括引用《商标》法的具体条款，目前争议较大。有学者认为《商标法》第38 条第一、二、三款和《中华人民共和国商标法实施细则》第41条，对商标侵权行为所作的规定是列举式的，并非开放式的。因此，法院不能在法律明确认定的商标侵权行为之外认定侵权。因而，被告李某将他人驰名商标注册为域名的行为，不属《商标法》规定的商标侵权范围，因而不受《商标法》的调整。还有学者认为，虽然《商标法》采取的 是列举方式，但是第38条第四款“给他人注册商标专用权造成其他损害的”却是概括性 的规定。因此，法院可以通过行使其自由裁决权，将域名抢注行为定性为《商标法》第 38条第四款所规定的“其他侵权”行为。本案一审法院就是以此观点适用商标法作出判 决的。
虽然域名与商标之间的争议是否受《商标法》调整尚存争议，但这两者都与知识产权法保护的主体——商标存在着密切联系。因此，域名与商标的纠纷应当受到知识产权相关法律的调整。本案判决在适用法律上除了直接引用《商标法》外，还引用了我国《反 不正当竞争法》第2条和我国《民法通则》第4条的规定。
我国《反不正当竞争法》第2条规定：“经营者在市场交易中，应有遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。” 《反不正当竞争法》的诚实信用原则 要求市场经营者在不损害他人利益的前提下追求自己的利益。抢注域名的行为从根本上 违背了诚实信用原则，给公平有序的竞争秩序造成了损害。因此，以他人的驰名商标进行域名注册的行为违反了《反不正当竞争法》第2条规定，属于不正当竞争行为。我国《民法通则》第4条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价、有偿、诚实信用原则。”此规定当然也作为解决争议的法律依据。在本案中，被告李某应当知道原告“伊力”商标为驰名商标而将其注册，且抢注后既未联机使用，又未准备联机地址使用，而是囤积该域名一年之久，再以高价将此域名卖给该知识产权所有人未果后，又要约以拍卖方式出售转让该域名以获取不正当利益。被告的行为明显违反我国《民法通则》中规定的诚实信用原则，具有主观恶意。
“伊力.com”域名案作为网络域名与商标权之争的典型案例，通过对法院的认定和判决的评析，本文着重强调此类纠纷解决途径及解决纠纷中应注意的法律问题。随着数字化时代的到来，传统的民法和知识产权法将面临许多新的课题。如何使传统民法学基础理论与现实相结合，更好地为市场经济服务，已成为民法学界共同关注并为之努力的问题。
