摘要：自我国合同法确立代位权制度以来，引起了学者们对该制度的密切关注，有关这一方面的论文已经发表了很多。笔者在此对该制度的有关程序问题提出自己的见解，如我国代位诉讼的目的不仅在于保全债权，还在于直接实现债权人的债权，以弥补我国强制执行法的不足；代位诉讼的诉讼标的并非为单纯的一标的或者二标的；债务人在诉讼中的地位不应该为无独立请求权的第三人；等等。
关键词：代位诉讼 代位权 目的 诉讼标的 诉讼地位 强制执行法 不足
我国合同法第73条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外；代位权的行使以债权人的债权为限，债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。
我国的这一制度系仿自大陆法系的债权人代位权制度。所谓债权人代位权，是“指债权人享有的为保全其债权，当债务人怠于行使其权利而危及债权人权利的实现时，以自己的名义直接行使债务人权利的权利。”[1]债权人的代位权制度包括代位诉权和诉讼外的代位权，或者仅仅指代位诉权，在其具体内容上各国规定并不统一。如法国旧民法上的债权人代位权称为代位诉权或间接诉权，只有在诉讼中才能行使，而日本及我国台湾的债权人代位权则包括代位诉权及诉讼外的代位权，这一制度设计要优于单纯的代位诉权，因为诉讼外的代位权给予了债权人诉讼外的选择权，使债权人可以选择在诉讼外简便节省地保护自己的权益，当然该权利终究需要代位诉权作为保障。因此，法国后来将其修订为“债权人得行使债务人的一切权利与诉权”。[2]从我国合同法的规定看，我国规定的是“代位诉权”，最高法院称之为代位权诉讼制度，即债权人只能通过诉讼行使代位权。代位诉权包括债权人以自己的名义对次债务人提起诉讼、申请强制执行、申请诉讼保全等一系列诉讼权利，但不包括债务人自己提起诉讼时的诉讼实施权，如债务人不尽力辩论、恶意承诺或放弃诉讼请求时，债权人不能取而代之，此外，债权人代位权也不包括代位执行申请权（见下述）。
合同法对债权人代位诉讼的规定，突出了对债权人的保护，具有重大积极的意义。学界有关这方面的文章已经很多，但是司法实践对这一新生事物还比较陌生，有许多理论和实践问题有待于进一步研究。笔者在此不揣冒昧，试图就一些重要问题作一简单探讨分析，就教于学界同仁。
一、债权人代位诉讼制度的目的。
研究代位诉讼制度，必须首先明了设定该制度的目的。合同法之所以要设立代位诉讼制度，是因为债务人怠于行使对次债务人债权的行为损害了债权人的利益，为保护债权人的利益特赋予债权人特定的诉权。按照一般的诉权理论，行使诉权的人必须是争议的法律关系的当事人，即案件的直接利害关系人。（是否是直接利害关系人，首先应当以原告的诉状声明的为准，因为原告起诉时不能对案件进行实质审查，只能从诉状上判断当事人是否为案件的直接利害关系人。但法院在诉讼中应随时予以调查。）另外，按照债的相对性原理，债权债务只发生在特定的当事人之间，当事人不能对次债务人主张权利，次债务人也不能对当事人主张该债权。依据上述分析，代位权似乎缺乏理论依据。但如果拘泥于一般的诉权理论和传统的债的相对性理念，不利于保护权利人的利益。案件非直接利害关系人可以为他人的利益提起诉讼，这已有先例，如遗产管理人和破产清算人虽然不是直接利害关系人，但可以提起诉讼，再如死者的近亲属为保护死者的名誉权可以提起诉讼。因此，在特定情况下应该赋予非直接利害关系人诉权，以保护有关的权益。在债务人怠于行使其债权损害了债权人利益的场合，如果不允许债权人为自己的利益代位诉讼，不仅会纵容债务人的恶意行为，使债权人的利益无法得到应有的保护，而且久而久之，会培植不良的市场秩序和商业道德。其次，债权人代位权是债之固有权，是“以行使他人权利为内容的管理权”，[3]是债的保全制度的发展。因此，代位诉讼制度通过将债务人的诉权赋予债权人来体现对债权人的保护，保全债权人的债权，并限制债务人的诉权，让债务人承担必要费用，以示对债务人的惩罚。最后，债务人怠于行使债权侵害债权人的利益，违背了诚信原则，基于诚信原则，应当给予债权人必要的救济。
从上述，代位诉权是维持市场经济秩序的客观要求，有比较充分的理论依据。各国设立代位诉权制度的目的也在于赋予债权人必要的救济，以保全其债权。代位诉讼的司法实务应当从该制度的目的出发来操作。当然，对如何保全债权学者们可能有不同的看法。笔者认为保全债权应当真正体现对债权的保全，如果债权人不能直接取得保全债权的利益或者一种优先受偿权的话，恐怕会极大地减损债权保全的意义，特别是在债务人资产不良和其债权人为多数时更是如此。从代位权制度的起源看，债权人代位权的始作俑者法国创设该制度的目的也主要是弥补其强制执行法对债权人保护不周的不足。法国旧强制执行法贯彻平等主义原则，欠缺不动产请求权之执行方法，对第三债务人之债权人之诉也无规定，因此特设代位诉讼制度。[4]（当然，代位权对于强制执行法较为完备的国家也有实益，二者各有作用。）法国后来对强制执行法进行了完善，在一定程度上实行了优先主义，但法国不仅没有取消代位权制度，而且还将这一制度扩展到诉讼外的代位权，以充实对债权人的保护。由此可见代位权制度在对债权人保护方面具有强制执行法所不具有的作用。在我国强制执行法贯彻平等主义的背景下，债权人并不能因提起代位诉讼而取得优先受偿权，这很可能使债权人辛辛苦苦的诉讼结果被其他债权人不劳而获地瓜分，不利于实现代位诉讼的制度价值—真正地保全债权，而且我国强制执行法对债务人债权的执行程序存在极大缺陷，该程序在往往因次债务人的书面异议而虚化为空文，使债权人的执行根据有名无实。正是出于上述考虑，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法解释》）第二十条规定：债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。这一解释正是体现了对债权人的真正关怀，对于解决三角债、连环债以及执行难都有现实的积极意义[5]，可以在一定程度上弥补我国强制执行法对债权人保护不力的不足，尽管这一解释有以实体法弥补程序法不足之嫌[6]，不尽符合传统的法学理念。
二、代位诉权与一般诉权诉权是宪法所保障的进入诉讼程序以保护自己权利的权利（笔者认为诉权不仅包括进入诉讼程序的权利，程序选择权即当事人在优厚的程序保障和简便迅捷的程序之间的选择权等权利也在诉权的内容之列）。世界各国民诉法对诉权均没有限制，对诉权的保障也体现了一种诉讼人权。但对于是否需要对债权人行使代位诉权予以一定的限制，学者们可能有不同的意见。持肯定意见的人认为，债权人的代位诉权是一种法定的间接诉权，与一般直接诉权还是有一定的差别。如果允许债权人任意对与其无直接利害关系的次债务人提起诉讼，使次债务人随意遭受讼累，对次债务人是非常不公平的。因此，债权人提起代位诉讼，必须提供确切证据证明下列事实：债权人对于债务人的债权确实存在，债务人怠于行使对次债务人的债权且对债权人造成了损害，债权人代位行使的权利不专属于债务人的权利。对代位诉讼权进行限制的依据是次债务人与债权人应当得到同等的保护，如果只偏重于对债权人的保护，
难免会现对代位诉权的滥用，对与债权人无直接利害关系的次债务人是不公平的。持反对意见的人则认为既然同为诉权，就应平等对待，就一般诉权来说也存在滥用的问题，对滥用诉权的制裁已刻不容缓，不应以诉权滥用来限制当事人的诉权，否则将使代位诉权流于形式，这在一般诉权已有前车之鉴。
笔者倾向于后一种观点。前一种观点所主张的起诉条件是不符合诉讼逻辑的，这些问题是法院在审理过程中应查明的，并且在判决理由或判决中都要做出判断，法院对此进行判断的目的在于明确债权人是否享有代位权，这构成实体审理的一部分。因此将此列为诉权的条件是不合理的，是对诉权的不当限制。限制诉权的流弊是显而易见的，“告状难”正是限制诉权、不尊重诉权的恶果。动辄以证据不足或诉讼标的额太小限制当事人进入诉讼程序的权利，这在当代已深深地植入了中国法官的大脑中，也是目前审判方式改革所忽略的。尊重诉权即尊重诉讼中的人权，诉权的深入人心也意味着法治的深入人心，这种理念也是我们的实践界所缺乏的。
三、债权人代位诉讼的诉讼标的对债权人代位诉讼的诉讼标的，学者间有分歧。一种观点认为债权人代位诉讼有两个诉讼标的，一为代位权，即债权人是否享有代位权，另一标的为债务人与次债务人之间的权利义务关系。第二种观点则认为债权人代位诉讼的标的只有一个，即债务人与次债务人之间的权利义务关系。认为债权人代位诉讼是债权人以自己的名义为原告，以次债务人为被告，行使债务人对次债务人的权利。债权人行使代位权指向的是次债务人向债务人履行债务，而非向自己履行；其代位权本身并不构成诉讼请求的内容，法院对代位权的判断，仅仅是判断其是否对债务人与次债务人之间的权利义务关系享有诉讼实施权，在债权人胜诉时，仅在判决理由中说明，判决主文中即诉讼标的部分只能是债务人与次债务人之间的权利义务关系，而非债权人与次债务人之间的权利义务关系。[7]因此，债权人代位诉讼的诉讼标的为债务人与次债务人之间的权利义务关系。
就传统的代位诉讼制度来说，笔者以为第一种观点较为妥当，理由如下：1、按照传统的诉讼标的理论，诉讼标的为原告起诉所主张的权利义务关系。债权人代位诉讼中债权人的主张我们可以剖析如下：原因事实—债权人对债务人享有债权，债务人怠于行使债权且对债权人造成了损害，主张—债权人要求法院确认其代位权；原因事实—债权人享有代位权，主张—债权人代位要求法院判决次债务人对债务人履行义务。因此，法院不仅对债权人是否享有代位权判断，而且也要对代位权的对象即债务人与次债务人之间的权利义务关系判断。2、如果仅仅承认后一判断为诉讼标的的话，那么，在代位诉讼后，就不能以既判力阻止债权人就同一事实再次提起代位诉讼，这显然不符合诉讼经济原则。3、承认两个诉讼标的，可以直接将债务人纳入诉讼中，即债务人为当然的当事人（被告之一），使其在诉讼中有攻击防御的机会（如就其是否怠于行使债权进行抗辩），从而受既判力约束。将债务人直接纳入代位诉讼，也有利于债权人在诉讼中一并向债务人提出行使代位权所支出的必要费用请求。4、承认两个诉讼标的，有助于理清债权人、债务人和次债务人在诉讼中的关系。对前一个诉讼标的的争议，债务人和次债务人是盟友，可以共同对抗债权人；对后一诉讼标的，如果前一标的债权人胜诉，债权人就担当债务人与次债务人就后一标的进行争议，债务人对后一标的就不能再进行有关诉讼行为，除非对债权人有利。最后，两个标的的意义还在于对债务人所有债权人的公平保护。如果，按照一标的说，在一债权人提起代位诉讼后其他债权人不能再提起代位诉讼，如果其他债权人不能通过参与分配制度实现债权，对其非常不利，难免使代位权因起诉时间先后而有优劣之分。因此，笔者主张代位诉讼有两个诉讼标的。尽管债权人代位诉讼有两个诉讼标的，但这两个标的是有牵连的，前一标的的审理是法院对后一标的进行审理的前提。两者的联系还表现法院应对债务人对次债务人的债权作出同一判断上。债务人是否对次债务人享有债权，在前一标的中仅仅是债权人享有代位权的理由之一，但又构成独立的诉讼标的，法院对之应同时审理，同一判断。
上述分析对传统的代位诉讼是适用的，但在最高法院作出新规定的情况下，笔者以为这又有所不同：如果债权人的债权已为法院的确定判决所确定，诉讼标的基本适用上述分析，但略有不同；若债权人的债权未经法院判决确定，那么，债权人代位诉讼除包括上述标的外，还应当包括债权人对债务人提起的另一诉，构成两个诉的合并。我们可以把《合同法解释》规定的制度做如下拆分：债权人对债务人的提起债权之诉，债权人代位债务人对次债务人提起的诉讼，债权人对债务人的声请强制执行程序，债权人代位债务人对次债务人的声请强制执行程序。《合同法解释》对上述制度的整合简化后，规定次债务人直接向债权人给付，这实质上将代位权最后变成了对次债务人的请求权。从上述分析我们可得知，我国代位诉讼制度是对几个程序的简化处理，是否妥当还有待于商榷。因此，在债权人在其债权未经法院确定判决确定以前提起诉讼的，代位诉讼的标的有三个；如果其债权已确定，那么诉讼标的有两个。这么认识也有助于诉讼费用的收缴，防止债权人逃避交纳应交的诉讼费用。下面在再探讨几个具体问题。
（一）、债权人的诉讼请求。
有人认为债权人可请求次债务人对自己直接履行，这更加符合诉讼经济原则和保全债权的目的，否则，债权人辛辛苦苦一场（收集证据、聘请律师、申请强制执行、承担败诉的风险等）得来的财产仍然为债务人的财产，成为债务人对其所有债权人的的债权共同财产担保，这是非常不公平的。因此主张代位诉讼可以请求次债务人直接向自己履行义务。另一种意见则认为，法律设置代位诉讼制度的目的在于保全债权人的债权，而非实际实现其对债务人的债权，因此，债权人只能以自己的名义请求法院判决次债务人向债务人履行债务，而不能要求直接向自己履行，这也决定了代位诉讼的诉讼标的为债务人与次债务人之间的债权债务关系。如果债权人因为代位诉讼而直接取得行使代位权的利益的话，就违背了债的相对性规则和债权的平等原则，也突破了债权的性质，将债权转化为一种物权。[8]
这两种意见都有一定的道理，问题在于立法机关采取的政策。如果偏重于对债权人的保护，则应当取第一种观点，这种观点完全突破了债的相对性原理；如果拘泥于债的相对性理论，对代位诉讼人和债务人的其他债权人予以同等保护，则宜采取第二种观点。合同法对这一问题未予明确，但最高法院的司法解释显然是是取第二种观点。除前述分析外，还有下述理由：既然在执行过程中可以允许债权人申请执行次债务人的财产（1998年最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》61－69条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第300条），经过严格的诉讼程序反而不允许债权人直接取得次债务人的财产，似乎前后不能相贯通。但如果允许债权人直接取得次债务人的财产又似乎与传统的债的理论相矛盾。笔者认为，比较稳健的做法是在现行规定下，承认债权人的质权，即债权人代位诉讼胜诉后可以对该笔债权有优先受偿的权利，而非直接受偿，这样把代位权就变成了请求权，与传统观念不尽协调。《合同法解释》作出的前卫、创新的规定，其功能的发挥、与其他制度之配合还需拭目以待。
（二）在代位诉讼系属中债务人能否自己起诉。
一种观点认为前后诉不存在一事不再理问题，两诉可以
并存，如果判决结果不同的话，债权人可以选择对债务人有利的判决对次债务人主张效力。另一种观点则认为两诉当事人、诉讼标的都相同，法院应以重复起诉为由不予受理，再者，如果允许两诉并存，将使次债务人因同一纠纷受两次诉讼折磨，对次债务人是不公平的，假如次债务人两诉均败诉的话，还要承担两次诉讼费用，而债权人可以选择有利判决，相比之下更显不公，与诉讼经济和防止矛盾裁判原则相矛盾。[9]笔者基本赞同第二种观点。既然债务人的诉权已由债权人行使，债务人没有理由再行使诉权，尽管其诉权是直接诉权。债务人的诉权由债权人行使也是对债务人怠于行使债权的惩罚。同时，根据诉讼标的理论和一事不再理原则，债务人与次债务人之间的权利义务关系已经确定或者争议正在系属中，一般不应允许债务人自行起诉。但如果债务人自行在别的法院起诉，且次债务人也未进行妨诉抗辩（指被告主张有障碍诉讼的事项存在，请求法院驳回起诉），次债务人可以违背一事不再理否认后诉的效力，但对此造成损失（如诉讼费用等）应自行负担。但如果债务人就代位诉讼之外的债权另行起诉，由于法律并未规定这部分诉权也转移与债权人，那么，就不受一事不再理的限制，该部分诉权仍由债务人行使。
（三）代位诉讼确定判决的既判力的主观范围。
既判力的主观范围是指既判力及于哪些人。代位诉讼的确定判决的效力是否及于债务人，学者们有不同意见。第一种观点认为效力不及于债务人，因为债务人并非诉讼当事人，基于判决的相对性原理，判决只对债权人和次债务人生效，不能拘束债务人。第二种观点则持肯定说，认为既然债权人代位债务人进行诉讼，债权人仅为形式上的当事人，债务人为实质上的当事人，判决效力不仅及于债权人和次债务人，还应及于债务人，否则代位诉讼就无实际意义。第三种观点持有限肯定说，认为债权人在胜诉时判决效力才及于债务人，因为如果债务人不知道债权人代位诉讼，因债权人未主张或举证而败诉，对债务人是不公平的。[10]笔者同意第二种观点。其理由如下：1、当事人是否相同，应以实质为准，不能完全根据形式判断。例如，非法人的其他组织为诉讼当事人时，判决效力当然及于对其负责的组织，不能以该组织未参加诉讼为由否认判决的效力。因此，即使债务人不为代位诉讼的程序当事人，也应受既判力约束。2、前已述及，代位诉讼的诉讼标的之一为债务人和次债务人之间的权利义务关系，代位诉讼的直接结果也应归属于债务人。3、代位诉讼起因于债务人怠于行使债权，代位诉权是对债务人的惩罚，其虽不行使诉权，但也应受裁判约束。4、债务人不能再自行起诉（理由见上），也决定了必须受既判力约束。5、债务人受既判力约束决定于其在诉讼中的地位（见下述）。[11]
四、债务人在诉讼中的地位。
债务人是否为被告、无独立请求权的第三人还是有独立请求权的第三人呢？有学者主张债务人为代位诉讼的被告，认为代位诉讼因债务人怠于行使债权而起，债务人与此有过错，债权人提起代位诉讼有将债务人列为被告的理由，同时诉讼费用的承担也需要将债务人作为被告同案处理。但也有学者认为，由于代位诉讼是债权人以自己的名义代为债务人行使对次债务人的债权，债务人为实际上的当事人，债权人仅为形式上的当事人，因此，债务人没有必要与次债务人一起成为被告。[12]此外，还有人认为是无独立请求权的第三人，有人认为是有独立请求权的次债务人。[13]无独立请求权的第三人（在台湾相类似概念为辅助参加人）在我国台湾已成为通说。
笔者认为，债务人在诉讼中的地位处于被告的地位，理由如下：1、债权人是否享有代位权，取决于债务人是否怠于行使债权，这一事实的查明必须有债务人参与，债务人也有权对此进行抗辩，在这一点上债权人与债务人是对立的，债权人与债务人之间的关系显然是原被告之间的关系。2、债务人就其对次债务人的债权也有权进行攻击防御，但这种攻击防御要受制于债权人，对债权人有利的诉讼行为才能有效，这一尴尬的地位不能是原告的地位，而是起因于其过错而在诉讼中处于一种特殊的地位，这一地位表现在其虽然为权利人，但其权利却在诉讼中受到限制。这一地位虽类似于无独立请求权的第三人，但由于债务人既与原告对立，又与被告对立，在债务人与次债务人之间的法律关系中是实质的当事人，这与无独立请求权的第三人是不同的。3、如果不将其定位为被告，容易使债务人的地位不确定。例如，我国台湾学者陈荣宗教授认为若债务人与债权人在代位权存否问题上有争议，债权人可将债务人列为被告。在债务人不被列为被告的情况下，债务人可能成为有独立请求权的第三人。因为有独立请求权的第三人是既不同意原告的意见，也不同意被告的意见，以原告和被告为共同被告提起诉讼而参加到本诉中来。在诉讼中债务人可能既不同意原告的意见，也不同意被告的意见，这样债务人就可以作为有独立请求权的次债务人参加诉讼。在债务人不作为有独立请求权的第三人参加诉讼时，债务人又可能成为无独立请求权的第三人。这种不确定的地位不仅容易造成混乱，使法官无所适从，而且无法赋予债务人优厚的程序保障。由于代位权诉讼不仅剥夺债务人的诉权，这对债务人的实体权利有直接影响，而且按照《合同法解释》，债权人在代位诉讼中可以越过债务人直接实现债权，这对债务人的权利影响之大，仅靠一从属性的第三人地位是不够的。同时，案情的查明，债权人与次债务人恶意串通的防止，也都客观上应赋予债务人当事人的诉讼地位，这也是第三人制度所无法作到的（有学者提出将债务人列为必须参加诉讼的第三人，或者由法院书面告知债务人，以赋予其应有的程序保障，[14]正是考虑到了对债务人的程序保障）。当然，债务人作为被告，与其在与次债务人的法律关系的实质当事人的地位不相一致，这恐怕是我国台湾学者把其视为辅助参加人的重要原因。无论如何，《合同法解释》下的代位诉讼判决的正当性，程序之易操作性，要求债务人地位的恒定化，客观上要求债务人在诉讼中处于被告的地位，这也有助于解决上述问题三中的（二）、 （三）项。
五、代位诉讼的必要费用应由谁承担。
根据诉讼费用应由败诉方承担的原则，必要费用不应当包括诉讼费用，这并无争议。必要费用应当为债权人为代位诉讼而多支出的费用，但不包括债权人对债务人提起诉讼而支出的费用（和代位诉讼一并提起时亦如此），具体包括按照国家规定的标准支付的律师费用以及误工费、差旅费等。那么这些费用应由何人承担呢？这可以分为两种情况：债权人胜诉和债权人败诉。在债权人胜诉的情况下，债权人代位行使诉权为有理由，其为诉讼支出的必要费用，应当由债务人承担，因为诉讼是因为债务人怠于行使债权所引起，债务人具有过错，其理所当然地应负担这些费用。在债权人败诉时，由于其提起诉讼无正当根据，因此支出的费用应自负，不应当转嫁到债务人的头上。这些必要费用在有其他债权人参与分配时，应优先从实现的债权中拨付。
六、与执行程序中债权人代位申请执行的关系。
按照《最高法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法若干问题〉意见》第300条规定，代位申请执行是指在执行过程中，被执行人不能清偿债务，但对次债务人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，通知该次债务人向申请执行人履行债务，该次债务人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行。这与债权人代位诉讼的不同在于：1、代位申请执行发生在对债务人的执行过程中，代位诉讼可以发生在任何时间，包括执行过程。2、代
位执行申请人为执行申请人，代位执行适用于进入执行程序的各种纠纷，不仅仅限于合同纠纷，而代位权人只限于合同纠纷的债权人。3、理由不同。代位申请执行是债务人不能清偿债务，且对次债务人享有到期债权，代位诉讼则是债务人怠于行使债权对债权人造成了损害。4、代位申请执行可因次债务人的书面异议而终止，次债务人没有异议的，可以直接强制执行。代位诉讼必须通过诉讼程序来解决。5、代位申请执行是将执行的结果直接归属于申请执行人即债权人，而传统代位诉讼的结果直接归属于债务人而非债权人。二者的联系在于都是为了保护债权人的利益；代位诉讼是代位执行的保障，在次债务人对履行通知书面异议时，债权人可通过代位诉讼来保护自己的权益。问题在于债务人已经取得对次债务人的执行名义，债权人也已获得对债务人的执行名义，应使用何种程序，不无疑义。笔者以为，在这种情况下，应当适用代位申请执行程序，不允许次债务人在对已为确定判决所确定的债权提出异议，该债权既经法院判决确定，应为不可否认的债权，这样处理程序简单，有利于迅速地实现债权人的债权。
