【摘要】
提单物权凭证说，可以说是我国学说早期照搬英国法观点的结果，一旦引入，就如缠绕不休的幽灵扎根于人们的思想之中，成为人们的固有观念。尽管发现存在问题，人们亦宁愿以不同的解释予以维护。笔者并不奢盼可以彻底改变这一业已根深蒂固的观念，但亦希望可以在本文中根据民法的基本理论为澄清问题提供一点线索。
很早以前，已经对我国学界关于海上货物运输合同下提单性质的主流观点——提单为物权凭证，有不同的看法。无意中在中国涉外商事海事审判网的中国审判论坛的留言版上看到以下帖子（http://www.ccmt.org.cn/bbs/bbsShow2.php?postBoardID=1&articleID=757），顿觉有必要就提单为物权凭证的观点作点澄清。该帖子的内容如下：
作者seagull留言：我觉得理论上将提单性质和功能分开理解是正确的，但如果说“提单只可能是债权证券”，在论证依据上似乎并不充分。另外学生有以下疑问希望专家、老师们指教： 一、如果说提单是债权证券，则其与票据性质上就相同，那么提单就应该具有完全的流通性，提单转让就是提单流通，提单象票据一样也应能够适用善意取得制度，但目前理论界似乎并不承认此点。 二、提单的可转让性是基于提单能够代表货物。如果说提单在性质上是债权证券，如何理解提单可转让性的内涵呢？提单的这种“债权”性质与“物权”功能如何协调？对于商业实践和司法实践有何意义？ 三、如果说提单是债权证券，如何解释多份正本提单并存的情况呢？承运人的交货义务是不是也就成了“绝对”的凭单交货了？
回复seagull的greentea则留言：看来你真的是认真思考了。建议你看一下郭瑜的《提单法律制度研究》，北京大学出版社1997年11月第1版，很好的一本书。
首先对于greentea的留言有一点笔者深表赞同，郭瑜老师著的《提单法律制度研究》确是很好的一本书。在该书中，郭瑜老师以我国现行法律为依据，否定了提单为所有权凭证的观点；在否定提单所有权凭证说后，郭瑜老师进一步提出了提单所代表的权利为“推定直接占有权”的主张。
在提单性质的问题上，笔者认为，提单物权凭证（或物权证券）说中的所有权凭证说无视现行法律概念及体系，予以否定乃属当然，郭瑜老师否定提单为所有权凭证，值得赞同，这一论述应当说已走出了关于提单性质认识误区的重要一步，在此不予详论（详细论述见郭瑜老师在《提单法律制度研究》中的论述）；但笔者对郭瑜老师有关提单所代表的权利为推定直接占有权的观点另有不同看法。为此，本文将首先着重对郭瑜老师有关推定直接占有权的主张进行评析，继而再提出笔者的个人见解。
一、讨论提单性质的目的
在民法学上，经常讨论各种法律现象的性质，比如悬赏广告的性质（要约还是单方法律行为）、无因管理的性质（事实行为还是法律行为）、合同解除恢复原状义务的性质（不当得利返还义务还是二次给付义务）、优先购买权的性质（请求权还是形成权）等，当然提单性质亦是讨论最多的性质问题之一。
为什么要讨论法律现象的性质？确定某法律现象的性质，其最重要的意义在于据以确定所讨论法律现象的法律适用。比如，讨论悬赏广告的性质，在于确定悬赏广告是否适用合同法上要约、承诺的规定，从而确定法律行为规定是否适用于行为人的行为，其中最重要的是要确定行为人是否须具备行为能力，或知道悬赏广告内容，方能取得对广告人的权利；讨论合同解除恢复原状义务的性质，目的在于确定恢复原状义务与合同解除前的义务是否为同一义务，合同解除前义务上的担保，是否及于恢复原状义务，同时亦可确定诉讼时效的计算方法 [2] 。另外，也可通过依据法律现象在法律适用上的有关特点，对其进行概括并确定其性质，以便于人们可以概括的方式通过掌握其性质而了解该法律现象在法律适用上的各方面特点。比如，掌握票据在性质上属于金钱债权有价证券，只要是了解有价证券及金钱债权理论的，即可知道：（1）持有人持有票据即享有其代表的金钱债权，（2）丧失票据即无法行使其代表的金钱债权，（3）票据所代表的债权原则上不能以转让票据以外的方式取得，及（4）票据所代表的债权原则上不发生履行不能的问题 [3] 等。其中第（1）至（3）项为有价证券的体现，第（4）项则为金钱债权的体现。又比如，只要掌握公司与其董事之间关系在性质上属于委托合同关系，即可知董事处理公司事务时具有过错的，公司可要求董事承担赔偿责任（《合同法》406条）；董事为公司垫付处理公司事务的费用时，可要求公司偿还（《合同法》398条）；董事在处理公司事务时，应按照公司指示（《合同法》399条）等。
据上所述，讨论提单性质的目的即在于：一方面，确定提单适用何种法律规范，如将提单确定为物权凭证（亦即物权证券或物权有价证券），则提单即应适用物权及有价证券的法律规定。从而，基于提单有价证券的属性，提单物权因持有提单而取得，因丧失提单而丧失；基于提单权利的性质为物权，则提单权利的得丧变更应适用物权得丧变更的规定，权利受侵害时适用物权被侵害的规定。另一方面，则在于便利人们以概括的方式，通过掌握提单的性质以掌握提单在法律适用上的各方面特点。
二、本文对提单代表“推定直接占有权”的理解
郭瑜老师认为，可以将提单表彰的物权明确规定为一种推定直接占有权，而这种推定直接占有权和提单本身结合在一起，持有提单即享有这种占有权，丧失提单也就丧失这种占有权，提单正是在这种意义上可称为“物权证券”。对郭瑜老师的上述观点，可分以下数项予以分析：
（1）提单是一种有价证券，其所代表的利益与提单本身结合在一起，提单利益因持有提单而享有，因丧失提单而丧失。
（2）提单所代表的利益为对货物的直接占有权，持有提单即享有对货物的直接占有权，丧失提单即丧失对货物的直接占有权。
（3）持有人因持有提单而享有对货物的直接占有权，是一种法律上推定的权利。但本文认为，更准确的应该是法律上拟制的权利。笔者推测，郭瑜老师所说的推定，并非证据规则上的推定，而是指提单持有人本未直接占有货物，但法律上拟制提单持有人直接占有货物，并在法律上处于货物直接占有人的地位。
（4）提单所代表的推定直接占有权在性质上属于物权，提单因此属于物权证券。
对于上述有关提单所表彰的利益为推定直接占有权，从而认为提单为物权证券的观点，可称之为“提单直接占有权物权凭证说”，与提单所有权凭证说、提单债权凭证说相区别。
三、提单代表直接占有？
笔者在本部分首先根据占有及相关制度的基本理论，对提单所代表的利益是否确为占有，甚至应否为占有的问题进行讨论。
在主张提单代表直接占有的观点中，一般均从提单持有人的角度说明其基于持有提单而取得的权利，却往往忽略了在这一学说下对货物的实际直接占有人的影响。在提单直接占有权物权凭证说下，对货物的直接占有被证券化而与提单相结合，基于法律的拟制，持有人因持有提单而享有对货物的直接占有，持有人因丧失提单而丧失对货物的直接占有。至于对货物的实际直接占有人而言，比如承运人或基于承运人意思而直接占有货物的人（如实际承运人、码头运输人等）以至货物的非法占有人（如从承运人处侵夺货物的人、基于无单放货取得货物的人等），在立法政策上则存在两种可能的选择，一是以实际直接占有人的直接占有与提单持有人的直接占有并存，即在同一货物上同时存在两项直接占有；二是否定实际直接占有人的直接占有，即实际直接占有人在法律上并不享有直接占有人的地位，仅
提单持有人享有该地位。
就实际直接占有人的直接占有与提单持有人的直接占有并存而言，该观点承认在一物上可以同时存在两项或以上的直接占有，从而实际直接占有人与提单持有人各自的直接占有得分别根据法律规定发生效力（以直接占有为要件的事项的效力）。比如，在提单持有人为货物所有权人并通过提单而直接占有货物的同时，或于提单持有人将货物出卖于买受人并通过转让提单而转让其所有权的同时，货物实际占有人的实际直接占有可作为取得时效起算要件而引起取得时效的起算（如承认取得时效制度），实际占有人向第三人出卖货物并移转其实际直接占有（即交付）得作为善意取得的构成要件（如承认善意取得制度）等。最终将可能出现提单持有人或从提单持有人取得提单的人，与实际直接占有人（包括从原实际占有人受让实际直接占有的人）同时取得并享有货物所有权的情况，发生两者之间的冲突，显然违反一物一权的物权法基本原则 [4] 。除非认为一物一权原则并无适用余地，否则提单持有人的直接占有与实际直接占有人的直接占有得以相并存的观点，并无立足的余地。
就否定实际直接占有人的直接占有而言，此观点将导致事实上的直接占有不具有直接占有或占有的效力，从而实际直接占有人的直接占有亦丧失其公示效力。比如，善意取得人纵然直接占有货物亦因其占有不构成占有而无法基于善意取得制度取得货物所有权（如承认善意取得制度），实际直接占有人亦无法依其占有而根据时效取得制度取得货物所有权（如承认时效取得制度）。这将破坏实际直接占有的公示功能，亦破坏以占有为动产的基本公示方式的物权相关制度的体系。
由此可见，无论是直接占有人的直接占有与提单持有人的直接占有同时并存，还是因提单持有人的拟制直接占有而否定实际占有人的直接占有，均无法与固有的物权相关制度协调。归根结底，问题在于直接占有作为占有人对其物实施实际管领的事实，在性质上根本不适于被拟制。直接占有在事实上具有排他的属性，在物权相关制度上具有举足轻重的功能，一旦就同一物在事实上的直接占有外拟制另一项直接占有，将对固有的物权相关制度造成极大的破坏。
假若认为在立法政策上可通过拟制确认提单持有人的直接占有，由于此拟制将涉及固有物权制度的公示原则，以至一物一权的物权法基本原则，故起码亦应由法律予以明确规定。仅于当事人之间发生效力的债权合同关系，固然可根据意思表示解释规则，将国际惯例作为当事人的意思而予以适用以确定其内容，但对于提单持有人直接占有的拟制，即便国际上存在以提单所代表的利益为直接占有的惯例，亦不应通过此国际惯例予以确立。更何况在比较法上似乎根本不存在一般性地拟制提单持有人直接占有的立法例。经常被引用并被学者视为承认提单物权效力规定的台湾民法629条，其规定为“交付提单于有受领物品权利之人时，其交付就物品所有权移转之关系，与物品之交付，有同一之效力”，只是规定了在物品所有权关系中，提单的交付才具有与物品之交付的同一效力。也即只有在移转物品所有权时，交付提单才等同于物品本身的交付，而得发生所有权变动的效力，远非一般性地拟制持有提单即享有货物的直接占有，更不能据此而认提单为代表对货物直接占有的有价证券 [5] 。
四、提单代表间接占有？
提单所代表的不是也不应是对货物的直接占有或直接占有权，已如上述。或有认为，提单所代表的利益仍为占有，只是并非直接占有而是间接占有，此见解可称为“提单间接占有凭证说”。提单是否为间接占有凭证，应视乎提单持有人合法持有提单，是否即享有提单下货物的间接占有。对此问题，应根据间接占有的成立要件作出判断。
间接占有的成立，一须直接占有人基于一定占有媒介关系（如租赁、质押等法律关系）而为占有，二须直接占有人有为间接占有人占有的意思（即他主占有的意思），三须间接占有人于占有媒介关系消灭后对直接占有人有返还占有物请求权。其中须注意的是第二项要件，即间接占有的成立须直接占有人有他主占有的意思，如直接占有人改变他主占有的意思，而变为自主占有（侵夺占有物），间接占有即归消灭 [6] 。此外，在多阶层的间接占有中，上阶层间接占有尚须各下阶层与其下阶层或直接占有人之间亦均具备所有间接占有的要件 [7] 。如在承租人转租租赁物的情形，出租人间接占有的成立不仅须其与承租人之间具备间接占有的成立要件，还必须承租人与转租承租人之间具备间接占有的成立要件，如转租承租人侵夺租赁物而变为自主占有，不仅承租人的间接占有消灭，出租人的间接占有亦告消灭。而在承租人无权处分租赁物而将占有移转时，受让人亦非以他主占有的意思而占有，承租人对租赁物不构成间接占有，出租人亦丧失其间接占有。
提单是否为表彰间接占有的有价证券，取决于提单合法持有人是否因持有提单而即具备上述三项要件并成为间接占有人。从上述间接占有的成立要件看，只有第一项和第三项要件在性质上可由有价证券予以表彰。持有提单即表明持有人与承运人之间存在占有媒介关系，并表明持有人对承运人享有货物返还请求权。但是，对于承运人的他主占有意思，则根本不能通过提单予以表彰。只要承运人否定其他主占有意思，或无权处分货物，纵然持有提单也不能代表持有人享有对货物的间接占有。同时，在多阶层占有的情况，提单本身亦无法表彰承运人与其下阶层占有人或直接占有人之间成立间接占有，只要下阶层任何一个环节不成立间接占有，提单持有人即丧失间接占有。由此可见，间接占有这一法律现象，在性质上本非得以由有价证券予以表彰。由此可见，持有提单并不代表享有对货物的间接占有，提单并非间接占有凭证。
另须说明的，是提单间接占有凭证说的成立，尚须取决于法律是否承认间接占有的地位，即承认间接占有得受到与直接占有相同的保护。间接占有与直接占有毕竟不同，直接占有为事实上的占有，占有人对其物有事实上的管领力，间接占有则为一种观念上的，亦即拟制的占有，间接占有人实际上的管领力相当薄弱。间接占有是否应与直接占有受到相同的保护，为立法政策问题，在我国物权法草案的学者建议稿中，即未承认间接占有。若立法上不承认间接占有，提单间接占有凭证说也无成立的余地。
四、占有为物权？
此外，即便有关提单代表推定的直接占有权或间接占有的观点成立，尚必须占有或占有权确实为物权，关于提单为物权凭证的主张方可成立。但是，占有真的为物权吗？
从比较法角度看，彼帮或彼岸在学说上就占有是否为权利有激烈争论的，如德国、台湾；亦有因法律有明确规定，占有为权利已为定论的，如日本。不过，要注意的，是无论在德国、日本还是台湾，学说主要讨论的，是占有是否为“权利”，而不是占有是否为“物权”，或法律规定的，是占有为“权利”，而不是占有为“物权”。
先就占有是否为权利而言，日本民法由于继受法国立法例而采“占有权”的概念，学说以占有为权利，并无争论。至于德国民法未将占有规定为“占有权”，占有究竟为权利抑为事实，学说争论甚大，但以事实说为通说。台湾学界从德国学说，亦以事实说通说。占有为权利还是事实，其区别的意义体现在若干方面。如占有仅为事实而非权利，则占有不得为确认之诉的标的，不得为对抗强制执行的根据 [8] ，最主要的，在于占有在受到侵害时主张侵权损害赔偿请求权的法律依据。日本民法明确规定占有为权利，其在侵权行为法上的后果为占有人于占有被侵害时，可根据日本民法709条要求加害人承担侵权责任。至于德国、台湾民法
，是否将占有定性为权利，决定着占有人的占有被他人侵害时，究竟得根据权利侵权（德国民法823条1项、台湾民法184条1项前段）还是利益侵权（德国民法826条、台湾民法184条1项后段）认定加害人的责任，对占有人利益影响重大。如占有为权利，则占有加害人侵权责任的构成以其具有故意或过失为要件；如占有不是权利，则加害人责任不适用权利侵权规定，而适用以故意违反善良风俗方法加害于他人的规定 [9] 。在德国、台湾民法，有关占有性质的讨论，主要目的在于解决侵权责任规定的适用问题。而在我国现行法下，由于并未采用类似于德国、台湾民法的侵权责任体系，占有是否权利对于侵害占有侵权责任的认定根本不存在任何实质意义。即便在结论上认为占有得成为侵权客体，在我国侵权行为法下亦无须将其先界定为权利，其所被界定为的，应为财产（《民法通则》106条2款）。而即便要在财产这一概括概念下对侵权客体进行类型化，完全可以将占有作为一种独立的财产类型，无探讨其究竟应界定为事实抑或界定为权利的必要。
退一步说，即便认为应对我国侵权行为责任体系作如同德国、台湾民法的区分，将侵权区分为权利侵权及利益侵权，前者以故意或过失为要件，后者则须以采用故意违反善良风俗方法为要件，从而使对占有界定为事实或权利具有必要，也不能得出占有即当然为权利的结论。根据德国、台湾主要学说，占有作为事实而非权利，本不适用权利侵权的规定，仅在特定条件下方被认定为权利而适用权利侵权规定。而该特定条件，主要是指在有权占有的情形，占有人依其权原，得对占有物为特定范围之使用收益时，由于此种就特定权原所生使用收益之权能，与占有结合之时，强化了占有之地位，使占有人处于类似物权人之地位，如承租人、典权人、地上权人的占有。在此情形下，由于占有人的占有与其基于权原的权能相结合，使占有人的占有，区别于一般无基于权原就标的物享有使用收益权的占有，方基于价值判断将其认定为权利，适用权利侵权的规定。至于无权占有、占有人无使用收益权能的有权占有，均不作为权利而适用权利侵权的规定 [10] 。参考德国、台湾学说，法律既未将占有界定为权利，如果必须对占有进行界定以认定侵权行为的类型，占有在价值判断上亦非在任何情况下均适于被界定为权利，也就是说，将占有界定为权利是有条件的，否则，占有在很多场合仍仅被认定为事实而非权利。
再退一步说，假设占有为权利，亦不表示占有即为物权。如认为占有在性质上为物权，则物权的规定自应适用于占有，其中主要有物上请求权的规定、处分行为（无权处分）的规定。但无论是按照日本民法，还是根据德国、台湾民法，占有均不适用上述适用于物权的最基本规定。占有的处分，无须以处分人有处分权为前提，无权占有人亦得让与其占有；占有适用独立的占有请求权规定，无须适用物上请求权的规定。虽然有学者将占有请求权在概念上称为占有之物上请求权，但占有请求权在时效、，因此学说上一般认为占有请求权为独立于物上请求权的权利，而且两者可发生行使时的举证责任上均不同于物上请求权竞合 [11] 。不过，如果非得将一项基本上不适用物权规定的占有界定为物权，也非无不可，或可称为特殊物权，这正如将债权称为无对世效力的特殊物权一样。只是这时候，该表述显然已违背了前文所说的确定法律现象性质的目的而已，同时亦不能发挥定性以确定法律适用的功能。
还须强调的是，即便认为占有属于特殊物权，由于占有只有在特定条件下才属于权利而非事实，则占有亦只有在具备该特定条件时方构成特殊物权。在我国法律下，既然没有为适用侵权行为法而对占有进行定性的必要，那么，也许对于提单性质问题而言，将占有这样一项只有在特定条件下才应被认定为权利，同时作为物权时又具有高度特殊性的法律现象界定为物权，其主要功能似乎更多是在于为提单物权凭证说作解释上的铺垫而已。
六、提单的性质——债权凭证
有价证券的性质，取决于其恒以表彰的利益，即除非有价证券上利益因法定事由消灭或与证券相分离外，合法持有该有价证券即享有其所表彰的利益。如票据，其恒以表彰的为对付款人的付款债权，持有人合法持有票据，即享有对付款人的付款债权。只有在票据表彰的债权因法定原因消灭或与票据分离时（如经除权判决而分离），票据持有人才丧失该债权。因此，票据在性质上为金钱债权证券，或金钱债权凭证。
那么，提单的性质是什么？答案取决于提单所恒以表彰的利益，该利益只能是对承运人的货物返还请求权，准确而言，是以承运人的返还货物义务为主给付义务的债权。此外，提单尚表彰作为对承运人债权基础的持有人与承运人之间的货物运输合同关系（在成立间接占有时，此合同关系即该间接占有据以成立的占有媒介关系）。因此，提单不仅为权利凭证，而且还是合同关系凭证，不仅表彰持有人的权利，更表彰持有人的义务（如未付款提单的付款义务）。仅就其所表彰的债权而言，如前所述，是以承运人的返还货物义务为主给付义务的债权，于返还货物义务因可归责于承运人事由而不能履行时，或迟延履行时，提单持有人尚享有损害赔偿的权利。除非提单上的该债权因发生法定事由而消灭，比如承运人已将货物交付其中一份正本提单的持有人，或货物因不可抗力事由灭失或具有其他不可归责承运人的致使货物返还义务不能履行的事由，否则，无论承运人是否侵夺货物，承运人是否已无权处分货物，是否仍成立间接占有，提单持有人均对承运人享有该债权。
对于许多被认为是提单物权性或提单为物权凭证的体现的现象，实际上亦不过为提单作为债权凭证的体现或作用的结果而已，而一些被认为是须通过以提单为物权凭证方能实现的功能，实际上在提单债权凭证说下亦能实现，对此举例说明如下：
按照郭瑜老师的观点，提单物权性的体现有三方面，即（1）承运人处置或交付货物必须接受提单持有人指示；（2）在货物买卖合同中提单对货物交付及所有权转移的影响；及（3）在国际结算中提单与银行担保物权的关系。
就第（1）项而言，承运人承担按提单持有人指示处置或交付货物的义务，何以为提单物权性的体现，何以使提单因此而具有物权性，让人费解。承运人按提单持有人指示处置或交付货物的义务，充其量不过是提单持有人享有的提单上债权的内容之一而已。物权的内容，主要有使用、收益、占有、处分等权能，物权本身何以具有指示他人处置或交付的效力，不得以知。如以承运人须按提单持有人指示处置或交付货物为依据认为提单所代表的权利为物权，则买卖合同出卖人按照约定须依买受人指示交付货物，买受人对货物亦享有物权，甚至任何以物之交付为内容的债权均具有物权性质，此与债权与物权相区分的基本原理并不相符。
就第（2）项而言，在买卖合同中，在一定条件下出卖人转让提单即发生货物所有权转移效力，正是因为转让人通过转让提单而将提单下货物的返还请求权转让于受让人，构成观念交付中的指示交付，从而得发生所有权让于的效力。在理论上，肯定提单所代表的权利为对承运人的货物返还请求权，即足以说明提单转让导致发生所有权变动的法律现象，并无因此而认为提单具有物权性的必要。
就第（3）项而言，实际上是认为在国际结算中，银行可因成为提单持有人而取得担保，以担保其对买受人（或其他信用证开证申请人）的权利。对于银行因持有提单而取得具有担保功能的权利，在学说上有质权说、留置权说、让与担保权说、同时履行抗辩权说等，但无论采用何种学说，也无法从银行因持有提单而取得有关担保权
利而得出提单具有物权性，或提单为物权凭证的结论。提单虽仅代表对承运人的以返还货物为主给付义务的债权，但银行亦能因持有提单而取得具有担保功能的权利。在质权说下，此担保权利为债权质押；在留置权说下，此担保权利为对债权证券本身（如银行未受让提单下权利）或债权（如银行已受让提单下权利）的留置，情况就与债权人留置债务人票据的情况相同。在让与担保说下，银行是以受让的债权作为担保等等。纵然在质权说或留置权说下，即便在概念上认为质权与留置权均属于担保物权 [12] ，亦不能认为提单即具有物权性，正如票据并不因其得成为质权与留置权的客体而使在性质上本属于金钱债权的票据权利具有物权的性质。
此外，主张提单为物权凭证的学者亦多以促进提单流通为理由，以支持提单为物权凭证的观点。一般认为，承认持有提单即享有物权，有助于促进提单的流通，保障受让人利益，惟此目的在提单债权凭证说下通过债权转让及善意取得等制度即可达到，在固有制度外画蛇添足并无必要。
至于因持有提单而发生的间接占有，由于提单所表彰的货物运输合同及货物返还请求权，为间接占有三项成立要件中的其中两项，而且在一般情况下承运人均具有他主占有意思，因此提单持有人持有提单时一般亦成立间接占有，这也导致容易产生提单为表彰间接占有的有价证券的误解。提单并不代表间接占有，提单持有人取得对货物的间接占有不过是提单所表彰的运输合同关系及债权在特定条件下（货物直接占有人以他主占有意思而为占有）的作用而已。
七、提单物权凭证说在侵权行为法上引起的问题
首先，无论是采提单直接占有权物权凭证说，而基于提单代表直接占有而为物权凭证，还是采其他提单物权凭证说（如提单所有权说），在侵权行为法上的价值判断上均会引起相当的问题。以提单为物权凭证，亦即认为提单持有人因提单的持有而享有对货物的物权，因此，在法律适用上，适用于物权的规定自应适用于提单持有人基于提单所享有的权利。在侵权行为法上，由于提单持有人因持有提单而享有对货物的物权，则于第三人侵害货物时（如承运人将货物向第三人无单放货），提单持有人一概得基于其物权而要求第三人承担侵权责任，即便于提单下货物本为盗窃物时亦然。至于在提单债权凭证说下，提单持有人仅基于提单取得对承运人的货物返还请求权，在第三人侵害货物时，其是否得要求或得以什么根据要求第三人承担责任，视其仅享有对承运人债权或同时享有间接占有，还是同时享有所有权而定。在仅享有债权或间接占有时，提单持有人仅得基于债权侵权或利益侵权而要求第三人承担侵权责任（如承认债权侵权及利益侵权）；如提单持有人已同时享有所有权，则可基于其所有权要求第三人承担侵权责任。在提单下货物本为盗窃物的情形，提单持有人除非基于善意取得（如承认）而取得所有权，否则其仅基于提单而享有对承运人的货物返还请求权，或同时取得间接占有，但不享有任何物权，因此不得仅得基于债权侵权或利益侵权要求第三人承担侵权责任。
也许提单物权凭证说的提倡者认为，上述提单物权凭证说在侵权行为法上的结果，正是他们所追求的结果，或正是他们所认为应当如此的结果。但这样的结果符合法律的价值判断吗？以德国、台湾的侵权行为法律体系为基础，权利侵权以加害人故意或过错为要件，利益侵权（包括债权侵权）则须以故意违反善良风俗为要件，此分类体现了侵权行为法的基本价值判断，即以权利或利益的公示性（如债权缺乏公示性）及固有救济方式（如债权人本得要求债务人承担责任）等因素的不同给以不同程度的保护。在提单直接占有权物权凭证说以及其他提单物权凭证说下，于提单持有人仅就货物享有债权时，亦认为提单持有人得依权利侵权要求第三人承担侵权责任，显然违背固有的侵权行为法体系及其基本价值判断。若非法律有特别规定，并有非常充分的理由，实在不宜背离既有的法律体系及其体现的价值判断，认为提单持有人得一概基于物权侵权而要求第三人承担侵权责任。
代结论——对seagull问题的回应
（1）票据为债权证券，票据适用善意取得制度，以提单为债权证券，在逻辑上不能得出提单即为票据，或提单适用票据规定的结论。香蕉是水果，香蕉是黄色，西瓜是水果，西瓜不是黄色。租赁是合同，租赁适用“买卖不破租赁”的规定，委托是合同，委托不适用“买卖不破租赁”的规定。除非所有债权证券适用善意取得制度，所有水果是黄色，所有合同适用“买卖不破租赁”的规定，否则，不能认为作为债权凭证的提单应适用善意取得制度，西瓜是黄色，或委托适用“买卖不破租赁”规定。就善意取得制度而言，其本身为无权处分的例外规定，其适用范围多大，是否适用于所有权以外权利的取得，是否适用于租赁权，是否适用于票据，是一个立法上的价值判断问题，并非取决于相关权利的性质，除非法律已明确规定某项权利适用善意取得制度，否则权利性质与善意取得制度的适用并不存在必然的逻辑关系。
（2）提单是否可转让亦与其权利性质没有必然关系，除非认为提单上权利是身份权，否则作为财产权利，无论其性质为物权凭证还是债权凭证原则上均可转让。票据作为金钱债权凭证依法可转让，但票据并不因此而成为具有物权性的证券。
（3）有价证券的性质与其为法律所允许的正本数量亦无逻辑上的关系。有价证券的主要特征在于其表彰的权利与证券本身紧密相连，从而权利的转让须交付证券，权利的行使须出示证券，但并不表示持有有价证券即绝对地享有票据上权利，票据持有人纵持有证券，亦因发生法律上的事由而不享有票据上权利。在有多份正本提单的情形，提单持有人凭其中一份向承运人提取货物时，提单上权利随即消灭，持有提单其他正本的人纵向承运人出示其提单，亦无提取货物的权利。
也许所谓“提单物权性”只不过是关于提单转让在特定条件下得引起所有权变动的法律后果，以及银行得因持有提单而取得担保权利（如此担保权利为物权）的一种表述而已，对于若干涉及提单的法律事实得引起物权法上的法律后果，采用seagull所说的“物权功能”以表述似乎更为恰当。不过，若将“物权功能”进一步得出“物权性质”及“物权凭证”，即提单所表彰的利益为物权的结论，则缺乏依据。此外，对于所谓“物权功能”的表述是否有其理论上的意义，不无疑问。实际上，许多得引起物权法上法律后果的法律事实均为债权法或其他非物权法上的法律事实，比如买卖合同为买受人取得所有权的要件之一，债权人得对债务人强制执行而处分其所有权，建设工程合同承包人在特定条件下得就建设工程享有具有法定担保物权性质的优先受偿权，均可以认为是买卖合同、债权、建设工程合同这些债法上的现象的“物权功能”，这实际上只是债权与物权在功能上的关联的一种表现而已 [13] 。有关“物权功能”或类似表述对于法律现象性质的准确掌握易生误解，而对于法律适用的确定也无帮助。
【注释】
[1]感谢肖爱华师姐、刘辉同学对本文章完成的帮助。
[2]合同解除恢复原状义务二次给付义务说以解除结算关系说为基础，关于该学说，简要说明，见王泽鉴《法律思维与民法实例：请求权基础理论体系》，北京：中国政法大学出版社，2001年版，页99；王泽鉴《民法学说与判例研究（第四册）》，北京：中国政法大学出版社，1997年版，页130，注释2；详细论述，见李传莹《契约解除权性质之再检讨》，台北：台湾大学法律研究所1984年硕士论文。
[3]金钱债务因其非特定性而不发生履行不能的问题。见史尚宽《债法总论》，北京：
中国政法大学出版社，2000年版，页253。
[4]从这里也可以发现，实际上一物一权原则可派生出一物一直接占有的原则。
[5]关于台湾民法629条，将于另文作较详细的评析。
[6]见王泽鉴《民法物权（第二册）：用益物权•占有》，北京：中国政法大学出版社，2001年版，页185以下。
[7]关于多阶层的间接占有，见王泽鉴《民法物权（第二册）：用益物权•占有》，北京：中国政法大学出版社，2001年版，页186以下。
[8]简要说明，见王泽鉴《民法物权（第二册）：用益物权•占有》，北京：中国政法大学出版社，2001年版，页168以下。
[9]此外，在德国、台湾民法下，尚有第三类侵权责任类型，即违反保护他人之法律的侵权责任。学说一般认为，民法上关于保护占有的规定，属于保护他人之法律，因此亦可根据此类侵权责任的规定认定加害人的侵权责任。详细说明，见王泽鉴《侵权行为法（第一册）：基本理论•一般侵权行为》，北京：中国政法大学出版社，2001年版，页305以下。
[10]见王泽鉴《民法学说与判例研究（第三册）》，北京：中国政法大学出版社，1997年版，页247。
[11]见王泽鉴《民法物权（第二册）：用益物权•占有》，北京：中国政法大学出版社，2001年版，页378。
[12]严格而言，权利质押并非担保物权，将权利质权规定于担保物权下，不过是以其设定与担保物权设定均为担保合同的共同性而一并规定，仅为立法上的便宜而已。
[13]关于债权与物权在功能上的关联的简要说明，见王泽鉴《民法物权（第一册）：通则•所有权》，北京：中国政法大学出版社，2001年版，页7
