【基本案情】
1996年6月，被告人王卫明搬离住所，以与妻子钱某感情确已破裂为由，向上海市青浦区人民法院提出离婚诉讼请求。1997年3月，被告人再次向法院提起离婚诉讼。1997年10月8日，青浦区人民法院作出一审准予离婚的判决，并将判决书送达了双方当事人。1997年10月13日晚7时许（此时离婚判决尚未生效），被告人王卫明来到原住所青浦镇桂花园公寓3号楼206室，见被害人钱某在房间内整理衣物，便上前从背后抱住钱某欲与其发生性关系。遭到严词拒绝后，被告人即将被害人钱某的双手反扭住并推倒在床上，用一手扯脱被害人的衣裤，强行与钱某发生了性关系，并抓伤、咬伤被害人的胸部等处。当晚被害人即向公安机关报案而案发。
1998年3月20日，上海市青浦区人民检察院以青检诉[1998]11号起诉书指控被告人王卫明犯强奸罪，向上海市青浦区人民法院提起诉。
【裁判要旨】
青浦区人民法院审理后作出(1999)青刑初字第36号《刑事判决书》，判决如下：被告人王卫明犯强奸罪，判处有期徒刑3年，缓刑3年。宣判后，被告人未上诉，判决书已发生法律效力。
【法理评析】
本案存在重大争议：在婚姻存续期间(离婚判决尚未生效，被告人与被害人在法律上仍然是夫妻关系)，丈夫强奸妻子的，是否构成强奸罪？我们对此持肯定答案。
一、我国对婚内强奸的定性争议。
对于在婚姻存续期间丈夫本人以暴力、胁迫或者其他违背妻子意志的手段奸淫妻子，丈夫是否构成强奸罪这一问题，我国理论界看法不一。
全盘否定说认为：除了教唆、帮助他人强奸妻子，以及误认妻子是其他妇女而强行奸淫的，丈夫构成强奸罪的以外，丈夫强奸妻子的不够成强奸罪。因为配偶间的自愿性生活己作为婚姻契约中的一个当然组成部分而受到法律认可，只要婚姻契约不解除，性生活的合法性就不容置疑。“丈夫与妻子进行性行为，是其在行使自己受法律保护的权利，作为妻子，有义务应丈夫的要求与其进行性行为。因而，丈夫在当时的情况下虽然采用的手段不当，但不能因此而定其为强奸罪。因为在这种情况下，虽然性行为是‘违背’妻子意志的，但却不属非法。在我国，从习惯到法律，都没有认定丈夫强迫妻子与其性交构成强奸罪，而且这种事情很难确定，既难于找到证据，又悖于法理民情。”此外，还有人从语义学的角度否认婚内强奸的存在。该说认为，构成强奸罪必须具备“强”和“奸”两个条件。众所周知，夫妻之间具有性的权利和性的义务，根本不存在什么“奸”的问题，因为按照有关汉语词典的解释，所谓“奸”，是指奸淫，包括通奸和强奸，亦即非婚姻关系内男女之间不正当的性关系，而夫妻之间的性关系是婚姻关系内男女之间正当的性关系，故婚内无“奸”。全盘否定说可以说是我国刑法学界的主流观点。
检察部门似乎也赞同全盘否定说，他们认为"在司法实践中，对丈夫用强制手段与妻子发生性行为不作刑事追究，有利于家庭和社会的稳定，也符合我国国情。"对于多起重大恶性婚内强奸案件，检察部门都未予处理。
一向以自己“代表妇女权益”自称的中华全国妇女联合会也认为：丈夫违背妻子意志强行性交，不属于犯罪，只是“违反社会道德”的“不妥当行为”。
全盘肯定说则认为：丈夫强奸妻子的构成强奸罪。其理由是，“强奸罪的主体是一般主体，即凡是达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的自然人即可。丈夫自然也是如此。性的不可侵犯的权利是妇女人身权利的重要内容，婚姻法基本原则之一的保护妇女权益的规定，明确指出妇女的合法权益任何人不得侵犯。如果丈夫违背妻子意志，采取强制手段侵犯妻子的性权利，就应以强奸罪论处。”该说仅是极少部分学者的观点，亦未被司法部门所理睬。
折衷说认为：“任何极端化的观点都是值得商榷的。我们既不能置夫妻间的婚姻关系于不顾，认为既然我国刑法未把丈夫和妻子排除在强奸罪的行为人、被害人之外，那么丈夫在任何情况下，只要违背了妻子意志而强行与妻子发生性行为，就构成强奸罪；也不能过分强调夫妻关系却又把夫妻关系等同于性关系，甚至等同于一般的债权关系，遂认为在任何情况下，丈夫违背了妻子意志而强行与妻子发生性行为均不构成犯罪。”拆衷说的结论为：一般情况下丈夫奸淫妻子不构成强奸罪，但有下列情形之一的可构成强奸罪：1.男女双方虽已登记结婚，但并无感情，并且尚未同居，也未曾发生性关系，而女方坚持要求离婚，男方进行强奸的；2.夫妻感情确已破裂，并且长期分居，丈夫进行强奸的。
审判部门似乎赞同并谨慎地采纳了拆衷说。1989年8月，河南省信阳县人民法院以强奸罪判处被告人靖志平有期徒刑6年，这可能是我国第一起婚内强奸的有罪判决。同时，结合青浦区人民法院的判决，我们似乎可以发现审判部门对婚内强奸案件的基本态度：在离婚诉讼期间，夫妻感情确已破裂，丈夫强行将妻子奸淫的，丈夫构成强奸罪，除此之外不支持妻子控告丈夫强奸罪。
二、婚内无奸论的社会学症结
婚内强奸发生以后，爱憎分明的国人为什么偏袒实施性攻击的丈夫，而不同情遭受性蹂躏的妻子呢？一般认为，在性关系上，妻子根本无性权利、性自由可言，一个好的妻子是“顺从”的，应该对丈夫“尽责”，即使遭受丈夫强暴，也只能忍气吞声，因为在古代，妻子根本没有任何控告丈夫的权利，妻子即使控告属实，也要判罪，作为对"干名犯义"者的儆戒。西方社会曾一度认为，妻子的主要工作场所仅限于厨房和卧室，一个妻子要使丈夫满意必须不断改进厨艺和提高床上工夫。从这种习以为常的观念中可以折射出以下真相：人类很长一段历史可以说是男性对女性性奴役的历史。既然男女不平等，丈夫不容怀疑地享有性霸权，而妻子必须性臣服，所以在整个封建时代甚至一直到现在，婚内强奸尽管经常发生，却从来就没有作为一个（严重）问题被提出来。
也正是在这种男尊女卑的封建糟柏的悄无声息的深刻影响下，即使婚内强奸作为一个问题被提出来，绝大多数人也坚持认为丈夫不构成强奸罪。
其实，婚内强奸只是冰山一角，背后是数千年来男女权力不均的性别构架；坚持妻子有权控告丈夫犯强奸罪，是对数千年来父权制社会血腥暴力的当头棒喝；婚内强奸貌似极端与例外，其症结正在于我们自以为正常自然的阳具中心异性爱霸权。现在应该是加强公民教育，深化大众对妇女性权利、男性角色反省及性别公义认知的时候了。
我国1950年、1980年《婚姻法》和新《婚姻法》都明确宣布：男女平等是婚姻法的基本原则。男女平等不仅包括男女社会地位的平等，当然也包括在性生活中夫妻在性权利上的平等。那种认为妻子负有随时顺从丈夫性要求的义务而不能拒绝的主张，是一种"男主女从"的落后的封建意识，是对婚姻法基本原则的恣意违反。
肯定婚内强奸罪行，能够使丈夫意识到：妻子同自己在性权利上是平等的，婚内强奸作为夫权的时代已经结束，现在不能再对妻子采取强暴措施，否则将会构成强奸罪。所以，肯定婚内强奸，虽然不能完全制止婚内强奸行为的发生，但它将具有重要的象征性意义：有助于运用法律在推进实现男女真正平等方面迈出实质性的步伐，有助于解构父权制社会男女性权利不平等的藩篱，有助于结束男性对女性性奴役的历史。可以说，肯定婚内强奸，是标志着女性真正解放的一大里程碑，是人类历史的一大进步。
三、对婚内强奸全盘否定说的批驳
康德认为，“婚姻双方彼此的关系是平等的占有关系，无论在互相占有他们的人身以及他们的财产方面都是如此。”既然夫妻在互相占有对方人身方面是平等的，则性权利就不能为丈夫单方所享有，而妻子也不能仅承担性义务。妻子不仅
有过性生活的权利，也有拒绝过性生活的权利。性生活应当是夫妻之间自然、默契的灵与肉的交流。认可丈夫有性侵犯的权利，否认妻子有性拒绝的权利，是对婚姻中人身占有平等的极端蔑视，更是对妇女人格及性自主权的严重践踏，也是严重违反性生活应当自愿、互娱这一社会主义性道德的基本要求的。丈夫有过性生活的权利，所以妻子负有应丈夫的要求过性生活的义务，这种逻辑不是对权利、义务对等性的曲解，就是夫权思想作祟。以丈夫的性权利来抵消妻子的性权利（而使妻子只承担性义务）是极端错误的。
其实，婚姻仅仅是性生活取得合法性的前提条件，婚姻并没有使得性行为具有必然的合法性。法律不能强行侵入公民的私生活，规定夫妻必须过性生活、怎样过性生活，性生活毕竟是夫妻两个人的事，性生活是否进行，何时进行，应由双方平等协商决定。在夫与妻皆为独立主体的情况下，合意才是性行为取得合法性的真正基础。在英国，强奸行为的非法性不再取决于是否存在婚姻关系这一形式要件，而是取决于是否存在性交的合意。基斯法官明确指出：很清楚，在未征得同意的情况下，与任何女子进行性交都是非法的。"可见，若干年来人们对性行为的合法性问题一直存在误解。
无论是在婚内还是在婚外，妇女都有性的自主权。婚姻仅是男女生活的法定结合，而不是卖身，故即使是丈夫也不能侵犯妻子的性自主权。妻子有拒绝过性生活的权利，只要妻子不同意，性生活在本质上就是不合法的。婚姻仅仅使得性行为披上一件形式合法的外衣而已，性生活必须具备性交合意这一实质要件，才是真正合法的。仅以存在夫妻关系这一形式要件便肯定性行为的合法性，从而否定婚内强奸，是站不住脚的。我们应当走出认识误区，扯下婚姻这张护身符，以强奸罪严惩婚内强奸的丈夫。
所谓对婚内强奸不作为犯罪处理“有利于家庭和社会的稳定”，此说是完全错误的。如果妻子坚持控告丈夫婚内强奸，说明婚姻在提起控诉前，就已经丧失了它的生命力，家庭因此应该解体了。此时，法律为什么还要拼命维护“家庭的稳定”呢？以牺牲可怜的妻子的合法权益为代价来维护“社会的稳定”，这是典型的男性霸权主义的做法。
所谓从古至今都没有认定婚内强奸的“习惯与法律”，这里的“习惯与法律”显然是父权制时代的习惯与法律，而不是新时期的习惯与法律。社会是进步的，社会的进步需要破旧立新，以过去那一套老框框来衡量现在是行不通的。当前，肯定婚内强奸不会违背新时代的“法理民情”。
在父权制社会里,丈夫对妻子具有支配权,同时,为了保证血统的纯洁性,妻子必须绝对忠贞于丈夫,婚姻以外的性行为绝对是不允许的,故将婚姻以外的性行为称为“奸”。既然如此,则婚内自然无“奸”。然而，传统意义上对“奸”的解释在今天显然已经不合时宜了。从语义学上采用传统意义上对“奸”的理解来否定婚内强奸是苍白无力的，其回避了婚内强奸的要害。
本案辩护人认为判处王卫明构成强奸罪社会效果不好，其无非是担心如果允许婚内强奸的控诉，可能助长妻子捏造或歪曲夫妻生活的真相，使妻子报复丈夫的手段合法化，从而造成冤假错案（告人王卫明就辩称：与钱某发生性关系是其同意的，只是自己没有满足对方提出的要钱等要求，对方便报案来加以报复）。然而，在其他刑事诉讼中，借故报复或捏造事实的可能同样存在，诉讼并不因之而取消。
四、肯定婚内强奸的刑法学理由
首先，确认一行为构成犯罪的首要依据在于该行为具备了犯罪的本质特征--具有应受刑罚处罚的社会危害性。一些调查表明：目前女性日益重视性生活对自己的价值，而不仅仅是对丈夫和婚姻的意义，同时，由生理特性所决定，女性天生喜欢幻想，在性爱生活中尤其如此，她们不像男子那样务实--以性交为最大满足，而是同时或首先追求心理满足。婚内强奸除了给妻子造成一定的生理损伤外，给妻子造成的心理损伤（如造成性的厌恶与冷淡，恐惧、震惊、屈辱、绝望）是难以估量的。在那些感情已经破裂毫无爱情可言的婚姻关系中，这种心理损伤将会更为严重。具体到本案中，被害人钱某遭受被告人王卫明强奸，与被害人被其他人强奸相比，前者除了徒具一层婚姻外衣外，二者到底有何本质上的不同？"在婚姻生活中，性生活仅仅是性爱和感情热烈的外在表现形式，为了使性生活能够真正代表着爱情，丈夫应对性行为或多或少地作出一些限制。如果一个妻子把性生活作为爱慕的表达方式，而丈夫则出于自私、恶意或其他非正当的原因强迫与其妻发生性行为，那么，丈夫的行为对其妻子所产生的心理损伤与其他强奸行为相比没有本质区别。更致命的是，与婚外强奸不同，如果法律对婚内强奸袖手旁观?
其次，一行为具备了犯罪的本质特征后，该行为还必须具备犯罪的法律特征--具有刑事违法性，这样该行为才能最终被认定为犯罪。强奸罪的犯罪主体是一般主体，我国《刑法》第236条并没有将丈夫排除在强奸罪的犯罪主体之外，丈夫强奸妻子的，完全符合《刑法》第236条的构成要件。将丈夫排除在强奸罪的犯罪主体之外是没有任何法律根据的。故丈夫强奸妻子，具有刑事违法性，理当构成强奸罪。
再次，丈夫杀害妻子、伤害、虐待妻子的，都构成犯罪，为何强奸妻子就不能构成强奸罪？妇女是“半边天”，当她们的性权利遭受丈夫侵犯时，应当为其提供法律的援助，而不能让这种现象成为法律的盲区。否认婚内强奸构成强奸罪，则大红的结婚证书一领，丈夫便可以在婚姻合法的外衣下横行无忌肆意妄为，那么现在和封建社会有何区别？人权的概念到哪里去了？
再次，西方社会原来也否认婚内强奸，认为丈夫享有婚内强奸豁免权，丈夫强奸妻子的不构成强奸罪。然而，随着男女平等观念的进一步深入，传统的父权制强奸罪立法模式已经被打破，肯定婚内强奸的丈夫构成强奸罪，目前在西方已渐成潮流。美国新泽西州刑法规定："任何人都不得因年老或者性无能或者同被害人有婚姻关系而被推定为不能犯强奸罪。"这是对普通法强奸罪概念的重大修改--婚姻关系已经不能阻却强奸罪的成立。美国自70年代以来，除新泽西州之外，还有加利福尼亚、特拉华、内布拉斯加和俄勒冈等州，也有类似规定。1981年新泽西州最高法院就史密斯案作出了美国第一个婚内强奸的判决。1984年9月，佛罗里达州迈阿密法庭判处威廉·里德14年监禁，原因是被告结婚后长期强行与其妻子发生性行为，构成了婚内强奸罪。1991年10月23日，英国上议院在审理皇室诉R一案时作出了一项历史性裁决：妻子只要表示离开丈夫的企图（如搬离家庭），便已经撤消“婚姻同意/权利”，有权控告丈夫强奸。英国最高法院5名法官之一的金斯爵士指出：“现代妻子不再是丈夫手下逆来顺受的性奴隶，而是平起平坐的伙伴。”1992年英国上议院在第599号上诉案中指出，丈夫可能对妻子犯强奸罪。1994年“非法性交”一词被划去，亦即间接删除了“婚内强奸豁免权”。自此以后，在英国，任何男人都不可以强奸女子，即使是丈夫与妻子之间亦不能豁免。经过1996年修订的《瑞士联邦刑法典》第190条强奸罪第2款规定：“行为人是被害人的丈夫，且二人共同生活的，告诉乃论。告诉权的有效期限为6个月。”据笔者所知，瑞士是大陆法系第一个明文规定丈夫强奸妻子构成强奸罪的国家。1998年新颁布的《德国刑法典》虽然没有像瑞士那样明确肯定婚内强奸，但新《刑法》第177条已废除了强奸罪“婚姻外”这一特征。这一变化至少可以表明：婚姻内的强奸行为不构成强奸罪这一观点已经开始被动摇。立法上的变化使得《德国刑法典》第177条适用于婚姻内的强奸行为。在我国台湾地区，1999年3月台湾立法院三读
通过了《妨害性自主罪章》。该章第229条之一规定：“对配偶犯第二百二十一条之罪者（即强奸罪--笔者注），或未满十八岁之人犯第二百二十七条之罪者，须告诉乃论。”所以增订该条，以明示婚姻关系中之强奸行为亦为强奸罪，以打破实务或学界对于婚姻中之配偶为法律上之歧视。根据该条，在婚姻存续期间，不仅丈夫强奸妻子构成强奸罪，而且妻子强奸丈夫的也构成强奸罪。
最后，在我国，肯定丈夫强奸妻子构成强奸罪并不违反罪刑法定原则。有人认为，既然《刑法》没有明文规定婚姻存续期间也有强奸问题存在，那么只要夫妻关系存在就不应存在强奸问题，因为法无明文规定不为罪，那种认为《刑法》没有将婚姻存续期间的情况排除在强奸罪之外，即可认定婚内强奸的观点，显然与罪刑法定原则相悖。此说是不妥的。第一，依据该说将会得出一系列谬论，如，《刑法》没有明文规定婚姻存续期间丈夫杀害妻子的也构成故意杀人罪，则丈夫杀害妻子就不构成故意杀人罪吗？第二，该说实际上提出了这样一个问题：判断刑法规范对某一事项是否有明文规定的标准是什么，规定到什么程度才叫"明文规定"？刑法规范是一种普遍性规定，《刑法》根本不可能对其所禁止的每一事项及其具体细节都作出明确规定。我们认为只要某一事项包含在刑法规范的文义射程范围内，即为《刑法》对该事项有明文规定。丈夫强奸妻子的情形并没有超出《刑法》第236条的文义射程范围，故以《刑法》第236条认定丈夫构成强奸罪并没有违反罪刑法定原则。
综上所述，不论是在婚姻关系正常时期还是在婚姻关系非正常时期（如分居、进行离婚诉讼），如果丈夫以暴力、胁迫或者其他违背妻子意志的手段，致使妻子不能反抗、不敢反抗或者不知反抗（如用药物麻醉）时而与妻子交合的，丈夫毫无疑问构成强奸罪。因此，我们赞同青浦区人民法院的判决结论：虽然被告人王卫明与被害人钱某之间存在夫妻关系，但此并不影响被告人强奸罪的成立。当然，由于未能认识到婚姻关系仅仅是性行为取得合法性的前提条件，性交合意才是性行为具有合法性的真正基础，所以青浦区人民法院只能以“不具备正常的夫妻关系”、婚姻关系处于“非正常阶段”来说明性行为的非法性。这或多或少使得判决理由不那么令人信服。尽管如此，我们相信，青浦区人民法院的这份判决，对日后审判部门处理婚内强奸案件必将产生一定的积极影响。
