一． 引言
1996年已故著名漫画家张乐平先生的继承人冯雏音等八人诉江苏三毛集团公司侵害著作权一案，引起了我国知识产权界普遍关注。案中，原告主张“大脑袋、圆鼻头、头上长着三根毛”的“三毛”漫画形象系张乐平所创，著作权归张乐平所有。现被告未经许可，将三毛形象作为商标注册并进行使用，侵犯了原告的著作权。被告则在庭审中辩称，“三毛”商标系委托当地一美工设计，与原告并无关系，所使用的商标经国家商标局核准注册，批准使用，因此是合法行为。
法院经审理后认为：1、原告享有在著作权保护期内对“三毛”图形作品的使用权和获得报酬权；2、被告不能证明其图形系独立创作，从而构成对著作权的侵害；3、被告虽然将“三毛”图形商标进行了注册，并获得了商标专用权，但依《商标法》及其《实施细则》规定，属不当注册，故被告抗辩理由不能成立。
虽然本案中，法院将案件性质定性为著作权与商标权的权利冲突 ，又以商标法中注册商标不得侵犯他人在先合法权利为依据，认定侵犯著作权。但是，知识产权法学界还是以被告侵犯了原告的商品化权（Merchandising Right）而进行了广泛的讨论。
商品化权（Merchandising Right）是现代社会经济生活中出现的一种新型权利。英美国家在本世纪50年代就有判例涉及这一问题。 我国最早在80年代末期引入这一概念。 据笔者考证，国内最早提出这一问题的是梅慎实先生。 但由于翻译和理解的差异，至今在称谓上仍未明确、统一。最常见的称谓有“商品化权”；也有人称“形象权” ；或称“虚构人物形象” 。除了称谓上的不统一外，学者们对商品化权的概念，尤其是其外延，也有诸多不同理解。使得学界对商品化权的研究不能系统、明确。出现许多诸如“角色商品化权” ，“作品名称商品化权” ，以至“商标商号取名中的著作权” 研究，使局外人一头雾水，不识庐山真面目，影响这一制度在市场竞争中的作用以及在司法实践中的把握。
本文之目的在于从实践中归纳出商品化权的概念，并力图准确描述其性质，给出其定义，使读者对其有一清晰的认识，同时就教于方家。
二． 基于作品中虚构内容产生的商品化权
（一） 卡通角色的商品化应用
从前面的“三毛”案可以看出，正是由于张乐平先生创作的《三毛流浪记》和《三毛从军记》在社会上的广泛的影响，使得其在作品中塑造的“三毛”形象深入人心，家喻户晓。而江苏三毛集团也正是看中“三毛”形象的知名度和美誉度，才将其应用于产品商标、职员名片甚至企业形象中。类似情况在国外还有很多，如米老鼠和唐老鸭，大力水手，史努比（snoopy），一休等。利用这些卡通形象所做的商品化推广也比比皆是。如史努比系列文具，米老鼠系列玩具等。从广告学角度讲，对儿童受众的最佳诉求点就是那些孩子们熟悉并喜欢的卡通角色，美术作品中妇孺皆知的卡通角色是儿童用品进行商品化推广的最佳媒介。商人们将这些角色应用于儿童商品之上，使孩子们购买商品时产生将自己喜爱的卡通角色买回家的感觉。
（二） 作品名称的商品化应用
作品名称，也称作品标题，通常是作品所表达的主题思想的高度概括。是一部作品的名字。由于“书名不是作品的一部分”，各国法学界和司法实践中均认为书名不应受著作权法保护。 但是，随着社会经济的发展，作品名称（尤其是具有独特性的作品名称）越来越显示出其商业价值，受保护的必要性也越来越突出。 从各国的实践看，法律对作品名称所保护更侧重于作品名称的商业利益而不是其著作权。这一商业利益即是作品名称的商品化权。
由于作品名称能够概括表达作品的内容和主题思想，往往具有丰富的含义。随着作品在社会上的广泛流传，使权利人具有了商品化权。如电影《红番区》、《红高粱》放映后，就出现了“红番区”饭馆，“红高粱”酒店 ，小说《白鹿原》流行后，出现了以“白鹿原”命名的旅游开发区 等等。作品名称的商品化不仅在服务领域，在文学创作领域也有这种情况，如《围城》和《围城之后》案，即是将知名作品名称应用于非知名作品。
（三） 作品中的人名、地名和典故
香格里拉（shangri—la）原是一部著名小说《失去的地平线》（Lost Horizen）中虚构的一个地名，那里和平安宁，自给自足，充满仁慈和友爱，令人向往。小说流行后，shangri—la成为人类理想国的代名词。后来，聪明的商人用其作连锁酒店的商号。类似的例子还有用“三味书屋”命名书店，用“咸亨酒店”命名酒馆。
利用人名的例子也有。如电视剧《北京人在纽约》播出后，市场上出现了“阿春艺术公司”等等。
（四） 曲艺、民间艺术作品中的角色、名称、典故、传说等
二十多年以前，相声演员马季曾有一段脍炙人口的段子，讲到了“宇宙”牌香烟。其后不久，市面上果真出现了“宇宙”香烟。在民间艺术作品中，典故、传说中的人物更是由于妇孺皆知而具有商业价值。例如以“嫦娥”作商标的诸多商品。
归纳上述几种将作品中的角色、名称（包括人名、地名和作品名称）、典故进行商业化应用的情况。我们可以看出：之所以它们会被大量地应用于商品或服务之上，直接的原因是这些角色在社会上具有广泛的知名度和美誉度，社会大众熟悉并喜欢它们。进一步分析，这些角色、名称、典故被喜爱的原因是由于它们能够在大众心中产生联想，在应用它们的商品和承载它们的作品之间产生联想度。社会大众看到这些角色、名称、典故，必然联想到那些作品的情节和主题，联想到角色的性格、作品宣扬的价值观和道德观，从而产生购买的冲动，也使商人们达到了利用作品的角色、名称和典故商品化的目的，这是将作品中虚构内容商品化的根本原因。
三． 基于现实中真实内容产生的商品化权
（一） 真人的姓名和肖像被付诸商业化使用
真人的姓名和肖像被付诸商业化使用最多的例子是影视和体育明星的姓名和肖像。譬如，“李宁”牌运动装，“迈克尔 乔丹”的招贴画等等。关于知名影星和明星所享有的商品化权没有人产生异议。问题是真实人物的名称、肖像所享有的商品化权是否包括非知名人物？目前学界大多数人认为不包括非知名人物。例如，有学者认为“非知名人物，通过姓名、肖像权足以保护其权利。公开权（即商品化权——笔者注）强调的是依靠美誉创商业效益，因此，公开权对具有高度公众评价的知名人物才更有意义。” 笔者对这一观点不敢苟同，并认为具有独特含义的非知名人物的姓名和肖像也具有商业价值。例如，万宝路（Marborolu）香烟的招贴画中有一个深沉的西部牛仔形象，这个面色红润，表情深沉，充满自信的成熟男人形象，给万宝路香烟的销售起到了极大的促销作用。这个广告模特虽为非知名人士，但这一创意极佳的广告却使“他”产生了公众吸引力，产生了美誉，其所享有的商品化权不可否认。
因此，笔者同意对真人的姓名和肖像所产生的商品化权可为每个人所享有，只不过通常知名人物的商品化权更有价值。同时，笔者还认为知名与否，并不必然导致是否享有商品化权。不知名的“牛仔”，可以促进香烟销售；相反，知名的影星作广告，有时反而对产品销售起到副作用。因此，知名只是产生公众吸引力的条件之一，其他的条件也会产生公众吸引力，具有公众吸引力就会被公众所追随，这种被公众所追随的吸引力才是形成商品化权的根本原因。因此，不知名但具有被公众追随的吸引力的东西（譬如时尚等）也应具有商品化权。
（二） 影视作品中演员形象的商品化使用
真人饰演影视作品中的角色被用于商品之上的主要方式是对剧照的使用。按照郑成思教授分析“扮演者的形象权与版权” 的分类。关于扮演者的剧照，至少包括以下四种情况：
1、 观众不认识的（不知名的）演员扮演虚构人
物。
2、 观众不认识的演员扮演真实人物。
3、 观众认识的（知名的）演员扮演虚构人物。
4、 观众认识的演员扮演真实人物。
在上述四种情况下，郑成思教授和杜颖博士均认为第1、2种情况下不存在演员的商品化权问题（因为演员没有知名度——作者注）。第3种情况演员可享有商品化权。第4种情况，演员是否享有商品化权要考察其知名度的大小，即衡量商业化应用的结果是凭借演员的知名度还是凭借真实人物的知名度，来确定演员是否享有商品化权。
（三） 现实生活中真实的地名、数字等的商业化应用
现实中的一些著名的地方名称，因长期流行或宣传而具有市场价值，从而可以被他人进行商业化应用。最典型的例子是“香槟”酒，香槟本是法国的一个省的名称，以盛产葡萄酒闻名，将某种葡萄酒的产地或名称与“香槟”相联系，无疑会大大促销该葡萄酒。类似的例子还有，美国的拉斯维加斯是著名的赌城和娱乐之都，国内的有些娱乐场所也取名为“拉斯维加斯”等等（笔者认为，原产地名称也是商品化的一种情形）。
现实中另外一种商品化权也被越来越多的商人利用，即对一些有特殊意义的数字的商业化应用。如以“1997”作商标或商品标记的商品，以“8848”作网站名称（即商号）的企业等。这些地名和数字之所以被商品化应用，原因在于它们已有“第二含义”。
四． 商品化对象和商品化权对象
通过以上列举可以看出，作为商品化权的来源有两类。一类是基于作品中虚构的内容而产生的；另一类是基于现实中真实内容而产生的。它们的共同特点是：在这些”内容“背后，都有着使公众产生联想的、好的“第二含义”。商品化权正是基于对这些具有知名度、联想度、美誉度的、具有“第二含义”的“内容”进行商品化应用而产生的权利。这些可商品化的“内容”，我们称之为商品化对象。那么，商品化对象的具体有那些呢？
郑成思教授认为包括：“真人形象、扮演者形象、人体形象、作者创作之形象” 。有学者认为“商品化权对象除了真实或虚构的人、动物的形象外，还有作品的著名标题、语言片段以及为公众所熟知的有特定含义的标志。 也有学者认为包括“语言、名称、题目、标记、人物形象或这些东西的结合”。 也有认为“人名、肖像、角色形象、标记、名称或其组合”。 还有人认为包括“名称、题目、词组、人物形象等”。 杜颖博士认为：“商品化权的实现是通过物质形式的利用来进行的，这些物质形式主要有：（1）人物姓名、肖像；（2）广为人知的片段、题目；（3）虚构角色的剧照、形象；（4）为公众所熟知的标记、符号等。”
笔者认为，明确商品化对象的定义，对于界定商品化权具有重要意义。对商品化对象进行商品化的过程，实际上是商人创造公众吸引力，创造市场，创造消费的过程。它随市场需求、大众喜好的变化而变化，并不断被时尚所推动，因此，单纯采用归纳的方法难以准确地描述这一定义的外延。
笔者试图通过对商品化权对象的研究，来明确商品化对象的定义。所谓商品化权对象，是指商人对商品化对象进行商品化使用时所享有权利的客体。商品化权所要保护的客体恰是商人们进行商品化使用形成的正当利益。商品化权对象有：
（一） 商标：
商标是最常见的商品化权对象。即商人们将商品化对象应用于产品或服务的情况。此时商标的作用已不仅仅是区分商品的来源，还有吸引公众注意、提高购买欲望的作用。如同江苏三毛集团公司将“三毛”形象作为本企业产品商标注册的例子。
（二） 商号：
商号是商人们将商品化对象应用于企业名称的情况。如香格里拉大饭店、8848网站等。
（三） 广告：
这是指商人们将商品化对象应用于广告宣传的情况，一般包括广告语和广告招贴画两种情况。前一种情况的商品化权对象通常是名称、题目、典故、词组等，如“呼机、手机、商务通，一个都不能少”。后一种情况下商品化权对象通常是真实人物的形象权（Right of Publicity），如万宝路广告招贴画。
（四） 包装装潢：
即将商品化对象应用于产品的外包装或其装潢、装饰中的情况。常见于图形作品和人物肖像，如将“武松打虎图”应用于酒瓶的装潢。
（五） 产地标记：
即将有知名度的真实的地名应用于产品的产地标记的情况。如香槟酒、莱阳梨、金华火腿等。
（六） 作品名称：
这是一类较特殊的情况，即将商品化对象（包括真实或虚构的人物名称、作品名称、知名词汇等）应用于作品的情况。如《围城之后》、《斯佳丽》以及诸如《唐老鸭漫游数学奇境》等等。
从商业行为的实践看，将商品化对象应用于商业交易中无非这几种情况。商人们极尽推广之能事，将商品化对象扩展到这几种情况，目的是使商品化对象所依附的商品或服务在公众心目中享有更高的联想度和美誉度，从而煽动起消费者购买商品或服务的欲望。从商人的本意考虑，他（她）们在商品化过程中并不考虑商品化对象的范围，即他（她）们不考虑选人物形象、作品标题还是选词汇、选名称来商品化，他（她）们唯一考虑的是如何引起公众的注意，如何让公众追随，进而促进消费。只要能产生公众吸引力，选形象还是名称进行商品化并不重要，甚至选用一个从未流行的、自己创造的词汇也未尝不可。因此，从这一角度看，对商品化对象的界定，既不必知名也不必取自于作品，只要是可以被用作商标、商号、装潢、产地名称、广告来宣传企业的产品或服务的文字、图形（包括肖像），都是商品化权对象。
五． 结语
刘春霖在《商品化权论》一文中指出：“虽然从表面上看，商品化权是将人或动物的形象、著名作品的名称或片段、广为人知的标志进行商业性使用的结果，但并非所有这些东西都可以产生商品化权，只有那些知名人士的姓名或肖像、为社会公众所熟知的作品名称、片段及角色、广为人知的标志才可能产生商品化权”。可见被商业性使用的对象总是与某种抽象概念相联系，消费者见到商品上、服务上或宣传中使用的这些角色形象、名称、片段或标志，总是不由自主联想到它们背后的那个抽象概念，也正是这个抽象概念吸引着广大消费者，商品化权的客体就是这个抽象概念——信誉。
笔者认为这个抽象概念是商人进行商品化的重要因素。它不是商品化对象的知名度（前已述及），它也不是刘文所称的信誉。因为信誉者，信用和声誉。商业上的信誉含有担保的意义。而这里的抽象概念仅仅是通过宣传在公众心目中留下印象，为公众所瞩目、喜爱，刺激公众的消费需求，从而创造商业价值。因此这一抽象概念实际是一种公众吸引力，是商品的知名度、美誉度和联想度的综合。与商标具有区别商品来源的作用不同，其作用是能够创造大众需求，笔者认为，这也是商品化权与商标权最主要的区别。
综上所述，笔者认为商品化权的定义应当是：
商品化权是指将一切具有公众吸引力的文字、图形、肖像或者其组合应用于商品或服务的权利。
参考书目：
郑成思著《版权法》 法律出版社。
梁彗星主编《民商法论丛》第13卷，法律出版社。
郑成思著《知识产权论》法律出版社。
[日]半田正夫 纹谷畅男著 魏启学译《著作权50讲》 法律出版社。
马晓刚 高华苓著《著作权案例百析》中国人民大学出版社。
孙爱民《对一起著作权与商标权权利冲突纠纷的评析》载《著作权》1997年第4期。
凯文•斯•马克斯著， 梅慎实译 郑成思校《姓名和肖像公开案件中著作权模式的评价》载《版权参考资料》89年第3期。
梅慎实《使用“济公”活佛剧照侵犯游本昌的肖像权吗？》载《版权参考资料》88年第7期。
董炳和《论形象权》载《法律科学》98年第4期。
吴登楼《论虚构人物形象的知识产权保护》载《著作权》99年第1期。
朱槟《关于角色的商品化权问题》载《中外法学》98年第1期。
阎桂珍《作品名称的商品化权保护》载《著作权》99年3期。
王果明 《商号和商标取名中的著作权问题》载《著作权》97年第3期。
沈晓雷《论作品名称的法律保护》 载《中国专利与商标》98年第1期。
刘春霖《商品化权论》 载《西北大学学报》（哲社版）99年第4期。
杨素娟 杜颖《商品化权议》载《河北法学》98年第1期。
曹静《“三毛”纠纷案引起的法律思考》载《上海法学研究》
