[摘 要]传统民法上的用益物权制度对后世立法的影响颇为深远，本文作者从指导思想的定位、名称选择以及内容设计几方面试图对其进行现代立法的改造，并对现行物权法草案的相关内容进行评议。
[关键词]地上权 农地使用权 地役权
用益物权，“系对他人所有物享有以使用收益为内容的他物权。”[1]用益物权制度在整个法律制度中占据非常重要的地位。它与所有权制度、担保物权制度一起构成了传统物权制度的三大基石。传统民法上的用益物权制度主要包括地上权、永佃权和役权。传统制度的基本理念和体系构造对后世立法的影响颇为深远。在现在的中国，要在尊重用益物权的平等和独立、以构建财产归属与财产利用并存的二元结构体系为必需的外部环境、尊重传统、体现时代精神与实际需要、体现中国特色的基本指导思想之下，构建完备的、合理的并符合中国实际的用益物权制度是十分必要也十分紧迫的任务。
一、传统用益物权制度现代立法时的基本指导思想
（一）尊重用益物权的平等和独立是建立现代用益物权制度的应有理念
在传统民法中，我们一直生活在所有权高于一切的物权理念下，按照所有权派生其他物权的理论，所有权的地位毫无疑问的高于其他定限物权，所有权被认为是其他物权的母权，其他的物权不仅时间有限、内容优先、效力有限，而且首先是为了所有权的利益而存在。例如在用益物权体系中的地上权，为双方所约定，至于土地所有权而言，这也不过是实现土地收益的一种方式，只有在这个前提下，才有地上权人以一定的对价实现土地的权利。这种理解成为构筑所有权与地上权关系的指导思想，不难发现，被认为是他物权中最绝对的地上权，依然是在所有权的光环笼罩之下，从无平等关系之说。同时，之余所有权而言，用益物权更无独立性可言，存在的只是一种依附与被依附的关系。随着商品经济的发展，财产所有权并不能容纳和解释当今社会正在发生或即将发生的一切，商品生产和交换的具体实现并不一定需要以所有权为前提，那么，所有权就没有理由凌驾于其他物权之上。因此，物权平等与独立的原则，是最基本的物权价值取向，也是将传统用益物权制度加以现代立法改造的逻辑起点。
（二）财产归属与财产利用并存的二元结构是建立现代用益物权制度所必需的外部环境
现代社会的财产问题，集中表现为财产归属和财产利用两大范畴。财产归属问题的解决能促使财产利用的顺利进行，而财产利用又是创造和取得新增财产的主要途径之一，产生了新的财产归属问题。归属和利用对于社会来说具有同等重要的作用。传统物权制度中已然存在着一个具有高度概括性、普遍适用性和同一完备性的财产归属制度，但传统物权理论与体系中的财产利用内容零碎散乱，缺乏整体意识，没有形成统一的法理和原则，难以发挥其应尽之作用。财产利用关系性质不明、定位不清必然导致法律保护不力，从而难以保证财产利用人的合法权益。因此，现代物权制度应涵盖独立的财产利用制度，使其与财产归属制度相互依存、相互作用，构成二元结构体系。用益物权制度作为财产利用制度的一个支柱，再将传统加以现代化改造时也必然需要以财产归属与利用并存的二元结构体系的建立为其外部环境。
（三）“尊重传统，体现时代精神和实际需要，更要有中国特色”[2]
一国在其物权立法之初，必须根据其特定的历史背景以及现行社会经济发展状况，通过功能分析、比较分析等方法，尽可能详细的设计为其承认的物权类型，并至少就这些权利的基本内容做出明确的强制性规定，就我国的用益物权来看，它应着眼于物的使用价值，促进社会财富的充分利用，以此为价值尺度来衡量用益物权制度设计，是指体现时代精神与实际需要，在继承原有物权种类及借鉴他国经验的基础上更具有现实特色。
二、传统用益物权制度现行立法时的名称选择
用益物权制度体系的完备性和合理性则具体表现为高度科学性、概括性、开放性和系统性，而科学性首先就体现在权利名称的规范上。
（一）土地使用权抑或是地上权
关于土地使用权和地上权的关系或选择，目前主要有三种观点：观点一认为，我国现行立法和实践都采用了土地使用权的概念，这一概念在内容上不仅可以涵盖地上权，而且比地上权更具有灵活性，对使用人的保护更为充分，因此，不必单独规定地上权，可以沿用现行法上规定。观点二认为，土地使用权的概念本身是不明确的，因为使用中包括占有、使用和收益三项权能，过于宽泛，不宜采用。所以目前应以现行的国有土地使用权、集体土地使用权、宅基地使用权、造林权为基础，创设统一的地上权制度。观点三认为，地上权和土地使用权各有其适用的范围，二者不可相互替代，规定了土地使用权，也应规定地上权。
从我国的立法现状来看，使用权这一概念被广泛使用，不仅包括物权意义上的建设用地使用权、宅基地使用权、土地承包经营权还包括债权意义上的土地租赁权；不仅具有所有权权能层面上的使用权还存在他物权意义上的使用权。我国现存的使用权概念是一个融合传统地上权、永佃权、地役权等用益物权部分功能的权利集合体，内容过于宽泛，也正是这种宽泛性使其失去了作为特定用益物权种类所必要的准确性以及与其他用益物权的区别性。
因此，应在现行制度体系的基础上找出对土地使用权制度更为合理的替代。有学者主张采用“基地使用权”[3]的概念，整合把他人土地作为建筑物或附着物的基地来使用的权利，既足以表示其内涵，又能与其他性质的土地上的使用权相区别。在此，笔者接受通说，主张将现有的土地使用权制度予以拆分，借鉴传统民法上的地上权制度来规范现有的建设用地使用权制度和宅基地使用权制度，而将农村土地承包经营权制度分离出去并加以改造使之成为与地上权制度并立的另一用益物权。
（二）农村土地承包经营权、永佃权、用益权、农地使用权或农用权
以农业为目的（如为种植、养殖、畜牧等）而长期排他性地使用集体所有或者国有土地的权利，目前统称为“土地承包经营权”，其中以设定于集体土地上的承包经营权最为典型。目前，学者对这一概念的采用有很大争议。
有学者主张应沿用“土地承包经营权”这一概念[4]，认为应该尊重中国的实践，并且土地承包经营权的概念早以深入人心，没有必要使用其他概念来代替。但是也有学者反对继续使用土地承包经营权的概念，认为“承包经营”、“承包经营权”等概念虽然具有应然意义上的物权性质，但在中国实践中确是典型的债法概念的范畴，不利于维护承包人的利益，不利于保护土地资源，也不利于土地资源的流转，应用其他概念来替代。如“永佃权”、“用役权”、“农用权”或“农地使用权”等。＂以下分别介绍。
1.永佃权。这一概念最早出现在古罗马时期，指“支付租金、长期或永久地使用、收益他人的不动产的权利。”[5]在后来的日本民法典和我国台湾地区的民法中都沿用了这一概念。在我国，为农业目的而使用他人土地的用益物权类似于传统民法上的永佃权，但仅仅是类似而已。首先，所有权性质不同。永佃权反映的是封建土地制度下的租赁关系，而现行的土地承包经营权是建立在土地公有的基础上的，二者截然不同。其次，从永佃权的概念表述中可以看出这是是一项永久性的权利，而我国为农业目的而设定的土地用益物权尽管期限应当足够长（例如50年）但不必规定为永久性的权利。况且，永佃权概念在中国废弃已久，再次采用也不妥。
2.用益权。也有学者主张用“用益权”的概念替代“土地承包经营权”。他们认为“用益权是对物或权利不加变更的使用和收益的权利”，并且这一概念有据可查，早在罗马法
的时候已经出现了这一概念，但是值得注意的是：大陆法系物权制度中的用益权是一种人益权，客体仅限于不动产。并且，瑞士法和法国法上的用益权概念都有其特定的含义，如法国民法典上的规定： “用益权为对他人所有物，如自己所有，享有其使用和收益之权。” “用益权可以对各种动产或不动产设定” （第581条）“可以出租、出卖或无偿转让的”（第595条）可见这一概念的外延非常广阔内容也十分丰富。但在中国实践上，既无法国瑞士相同背景，且“用益物权”、“用益权”分属上下位概念，应用中极易混淆，故不宜采用。但是，又有学者主张将用益权制度加以引用和改造，并冠上“企业用益权” “自然资源用益权”等特定前称，用以规范我国现行的部分用益物权制度[6]，笔者觉得有点意思，值得思考。
3.农地使用权或农用权。有学者提出以此概念来整合土地经营权制度（如社科院草案）。笔者较为赞成此观点。“农用权”或是“农地使用权”的概念来代替“农村土地承包经营权”“蕴含着一个农业土地使用权利从债权性质向物权性质演进的过程，在权利形式上表现为土地承包经营权向农地使用权演化，社会主义市场经济体制的确立以及农业经济的持续发展进一步加速了这一演化的进程。”[7]为立法技术上的一大进步。
（三）地役权或是邻地利用权
地役权制度源于罗马法，近代各国民法都继受了罗马法的地役权概念，将其作为一种独立的用益物权，在英美等普通法系国家的财产法中，地役权也是一项重要的不动产权益，其内容与大陆法系各国民法所称地役权基本相同。我国现行立法（民法通则）中仅有“相邻关系”的规定，未承认地役权概念，但是，地役权是依当事人之间设定地役合同而发生，是于相邻关系之外一种更为广泛的权利义务的有偿调节，目的在于充分利用土地，发挥土地效益，弥补相林关系的不足，在构建用益物权体系时应考虑到地役权独立而重要的地位。
但对这一制度名称的选择上学者有不同意见，有的主张沿用“地役权”概念[8]，有的主张采用“邻地利用权”概念[9]，持后一观点的认为“地役权”中的 “役”含有不得不被使用的意思，而“邻地利用权”中的“邻”既指邻接又指邻近，基本可以表达地役权的内涵，又能更好体现地役权认为自己土地的便利而使用他人土地的意义，且更容易被实践所接受，所以，邻地使用权的概念应该被采用。但是，笔者对此观点不甚赞同，首先，地役权不以土地相毗邻为必要，这是各国立法和实践已达成一致了的，而邻地利用权中的“邻”最直观的解释即为毗邻，实践中可能引发争议，不符合物权立法应明确规范的宗旨。其次，地役权含积极地役权和消极地役权两种，现实生活中也确实存在着两种分别以作为和不作为为内容的地役权，而“邻地利用权”概念似乎只能涵盖积极地役权的内容，不能完全表达权利内容，故还是应该沿用传统民法之“地役权”概念再加以现代化改造更为稳妥。
三、传统用益物权制度现代立法时的内容设计
构建完备的、合理的并符合中国实际的用益物权制度首先要求在现代立法时对传统制度加以改造，现将基本内容设计介绍如下：
（一）地上权（含建设用地使用权和宅基地使用权）。在建构现代用益物权制度时，应结合中国实际，借鉴传统民法上的地上权制度来整合现有的建设用地使用权和宅基地使用权制度，并冠以“地上权”的名称。这里所指的地上权，是以在他人土地上建造并所有建筑物或其他工作物为目的而使用他人土地的权利。这里仅要求以在他人土地上有建造并使用建筑物或工作物的目的即可使用他人之土地，而并不要求以现有工作物为必要。所谓工作物，指建筑物、隧道、沟渠、桥梁、广告塔、纪念碑及地下铁等在地上或地下摄制的建筑物。于现行法对应，这里所指的地上权，即使指非农用集体土地之使用权和城镇够有土地使用权，包括建设用地使用权和宅基地使用权。作为一项重要的用益物权制度，地上权具有以下法律特征：1.地上权为以他人土地为标的物而成立的物权。2.是以在他人土地上有建筑物或其他工作物为目的的物权。3.是基于上述目的而使用他人土地的定限物权。4.是使用他人土地的物权。地上权的设立，是创设用益物权的法律行为。在地上权设定之前，土地由其所有权人自为使用，或建立债的关系而由承租人或借用人使用。地上权创设后，即在所有人的土地上创设一种新的物权性质的土地使用权力，据此权利，土地所有人将所有权中的所有权能和用益权能移转给地上权人，保留了处分权能；地上权人则取得了对土地的排他性权利。地上权可以在得以设定的土地上设立，不论土地形式表现为陆地或水面，也不论在地表或地表上下，因而，也可以以空间为标的物，设立“空间地上权”。地上权可以因行政划拨而设立、因合同而成立、因集体内部分配而设立、因出自而设立、也可以因法律直接规定而设立。地上权人可以行使的权利包括：对土地的使用权、基于地上权而成立的物上请求权、地上权的出租和使用借贷以及相邻关系只适用。同时，地上权人应向所有权人履行地租支付的义务。
（二）农地使用权。农地使用权是指“农业经营者在集体经济组织所有或者国家所有由集体经济组织长期使用的土地上进行耕作、养殖或者畜牧等农业活动的权利。”[10]它是对传统民法中的永佃权的改革，用以规范现行法上的“农村土地承包经营权”。农地使用权的主体为一切农业经营者，以集体经济组织所有或国家所有但由集体经济组织长期使用的土地为客体，以在他人土地上为农业性质的耕作、养殖或畜牧的用益物权。农地使用权的农地，仅限于农用目的。农地使用权可以继承、出租、可限制分割，但是不得抵押、出卖或赠予。农地使用权可以因合同而设定也可以时效而去的。农地使用权人享有占有权、使用权、收益权、出租权、发包权和物上请求权等。同时，农地使用权人应承担交付租金、按规定用途使用土地和维持地力的义务。但是这里的农地使用权不能等同于台湾民法上的农用权制度。在构建现代用益物权制度时，以“农地使用权”代替 “农村土地承包经营权” ，是土地承包经营权回归物权的表现，要在农村率先建立农地使用权制度，要使广大农民对土地的利用关系法制化\合理化，稳定农业生产经营秩序和农村中的社会秩序。农地使用权制度的建立，意味着农民将获得更大的土地使用自主权利。
（三）地役权。地役权制度时为特定土地治利益而使用他人土地的权利。土地为不动产，具有不可移动的特性，在所有人使用自己的土地的过程中，常常存在为使用土地的方便与利益而不得不使用他人土地的情形。为提高土地的效用，减少纠纷，地役权制度的设定时有必要，这一点，无论是在古罗马时期还是在现代中国，都是真理。地役权制度作为现代用益物权体系中的一个重要制度，具有以下特点：地役权人通常不是土地所有人，而是地上权人和农地使用权人。地役权为以限制供役地所有权为内容的他物权，以他人土地供自己土地便利之用为设定目的。地役权的内容不得违反强行性规定或公序良俗。立法上应对相邻关系和地役权分别规定，依物权公示原则，地役权之设定应以登记为对抗要件，即地役权以当事人之合意成立而生效，但非经登记不得对抗第三人。地役权可以基于法律行为而取得，如直接设定或让雨，也可以因法律行为以外的原因而取得，如时效取得和继承取得。与地上权相同，在地役权中由于“空间”作为新兴客体，“空间地役权”也随之出现。空间地役权是指以他人土地指特定空间供自己土地或空间便利之用的权利。在构建现代用益物权制度时，应建立完善的地役权制度，使之与相邻关系相互补充从而最大限度地调节不动产利
用之功能。
四、现行物权法草案以及专家建议稿之相关规定简析
（一）人民大学的物权法草案。这是以往王利明教授为代表的专家建议稿。在这份草案中，将用益物权规定在第三章，用七个小节分别规定了土地使用权、农村土地承包经营权、宅基地使用权、地役权、典权、空间利用权和特许物权。此草案沿用了农村土地经营权的概念。认为中国实行联产承包责任制，几十年来已经形成一整套政策法律制度，取消承包经营权概念，就等于完全取消这一制度。笔者认为这种观点过于悲观也过于保守，任何一项改革都有除旧立新之处，只要是能往好的方面发展，能更好实现制度设计的本来目的，就应该坚持改革，并且，将农村土地承包权予以制度上的整合，也并不是完全取消了这一制度，名称的变化并不足以导致彻底覆灭的后果。此外，此草案中将宅基地使用权单独规定，原因在于其认为宅基地的取得方式不同，权利内容不同，主体身份也有限制，所以应单独规定。
（二）社科院的物权法草案。这是以梁慧星为首主持制定的专家建议稿。在这个草案中，并没有明确使用“用益物权”的概念，而是以土地使用权概念作为基础概念，在依使用权的不同目的，分别在第三、四、五章规定了基地使用权、农地使用权和邻地利用权。基地使用权类似于传统民法上的地上权制度，农地使用权是对传统民法中的永佃权制度的改革，而邻地利用权是对传统地役权的取代。从整个法条的形式逻辑上来看，此草案最具有形式上的美感，并且在概念的设计和选用上力图追求语言风格的一致性，这是此草案的最大特点之一。
但是，笔者认为并无必要为了追求概念表达上的一致性而牺牲制度内容设计上的合理性，换言之，概念是为了内容而选用，首先应考虑内容设计的合理，其次才应该考虑概念的选用，当然，内容设计和概念选用二者其实是一个不可分割的过程。
（三）人大法工委的物权草案（2004年10月15日委员长会议审议稿）。在此草案中，将用益物权规定在第三编。在第十、十一、十二、十三、十四、十五、十六章分别规定了一般规定、土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权、典权和居住权。应该说，从制度内容设计来看，此草案的规定已十分完备。在一稿中，选用的是“邻地利用权”的概念，二稿选择的是“地役权”，在概念的选用上更加合理也更加科学。此外在内容上，二稿增加了“典权”的内容，与一稿比较内容上似乎是完备了一些，这也反映了立法者的立法倾向。然而，二稿继续沿用“土地承包经营权”的概念，似乎在此制度权利名称的选择上，采取的是和人民大学草案相同的保守的态度，笔者不甚赞同。
五、小结
总之，传统用益物权制度在现代立法时要尊重用益物权的平等和独立、以构建财产归属与财产利用并存的二元结构体系为必需的外部环境、尊重传统、体现时代精神与实际需要、体现中国特色。在名称的选择上应该符合科学性和明确性的要求，既不能生搬硬套，也不能盲目生造。内容的设计也应该合理并符合国情。几个物权法草案各有特色，笔者认为，对于传统的用益物权制度，现代立法时的内容设计如下：农地使用权制度（整合现行法上的农村土地承包经营权制度）、地上权制度（含建设用地使用权和宅基地使用权）和地役权制度。
注释：
[1] 陈小君：《论传统民法中的用益物权及其现实意义》，《法商研究》1995年第四期。
[2] 杨立新：《漫议物权法的用益物权体系》，载于中国民商法律网，2003年3月14日。
[3] 梁慧星：《中国物权法的起草》，《民商法学》2002年第2期。
[4] 王利明：《物权法草案建议稿》，载于中国民商法律网，2005年5月10日。
[5] 周枏：《罗马法原论》（上），商务印书馆2001年2月版，第414页。
[6] 王利明主编：《物权法专题研究》（上），吉林人民出版社2002年版，第699-702页。
[7] 梁慧星主编：《中国物权法研究》，法律出版社1998年版，第704页。
[8] 同注[4]. [9] 同注[3]. [10] 梁慧星、陈华彬编：《物权法》，法律出版社2002年版，第248页。
