土著民族的传统资源在其商业化的过程中被认为具有日益重要的价值，这使土著社区开始试图寻求法律规则，以保护其正当利益。为工业化社会度身设计的知识产权制度在适用于土著民族时，难以实现其促进知识创新并维护社会分配正义的初衷。本文通过对《超越知识产权》一书的简单介绍，以土著民族的民间文艺作品和基因资源保护为切入点，讨论如何利用知识产权制度的哲学基础构筑相应的权利保护制度，以适应时代发展的需要。
关键词：传统资源、土著民族、民间文艺作品、基因资源
一、《超越知识产权》内容简介
《Beyond Intellectual Property-Toward Traditional Resource Rights for Indigenous Peoples and Local Communities》（译名：《超越知识产权-论土著民族和地方社区的传统资源权》）是一本有关知识产权哲学的著作，由加拿大国际发展研究中心于1996年出版，作者为Darrell A. Pwsey 和Graham Dutfield .
在这部著作中，作者指出，知识产权是在欧洲和北美发展起来的用于保护个人智力成果，促进科学技术文化创新的法律制度。随着传统土著民族的传统生活方式、知识技能和生态资源的商业价值被日益认知并作为财产流通，知识产权的重要性也被土著民族发现。传统社区和土著民族被不可避免地卷入市场经济中，并试图从中寻求其传统资源的合理回报和进一步的增长。
如果说工业化社会的企业可以为其发明创造寻求知识产权的保护，那么土著民族就更应该受到知识产权的保护，其原因十分明显：在全球经济飞速发展但资源加速匮乏的今天，保护生态多样性已经成为追求可持续发展目标的当务之急。虽然一些土著民族已经开始在一定程度上利用知识产权法，大多数学者还是对用传统的知识产权制度保护土著民族的传统资源提出了质疑。这种观点认为，即使现有的知识产权保护和补偿制度完全适用于传统知识和生态资源，也不足以有效地保护土著民族 .传统知识产权分类明确，而土著民族更倾向于把相关权利视为一个更接近于西方的“文化”概念的整体。财产共有和共享是传统社区的基本理念，这与财产私有和商品化的现代文明格格不入。知识产权法律对于保护原始社区和传统资源的局限性体现为：第一，知识产权通常仅保护经济权利，而这仅仅是原始社区与自决权相联系的权利中的一部分；第二，原始社区的“共有观念”传统与知识产权的私人占有性质不兼容；第三，一些原始社区往往生活在相似的环境中并拥有相似的资源，他们的权利可能产生冲突并导致持续的法律纠纷；第四，原始社区财力匮乏，通过诉讼方式维护知识产权十分困难。总之，对具体知识产权制度的进一步分析显示，我们应该像本书的题目那样“超越知识产权”去寻求一种替代的制度，以达到对原始社区保护、补偿和救济的作用。
在此考虑上，“传统资源权”的概念被引入。“传统”指被与自然界紧密相连的土著民族和原始社区长期以来所珍视的代代相传的特性：“资源”在这里被用于最为广泛的含义，指所有的科技或知识的、具有审美或精神价值的、有形的和无形的资源，该等资源被原始社区视为对当代和后代的居民保持健康富足的生活方式必不可少：“权利”指全人类和集体组织获得的一种基本的不可剥夺的保障，保证其与其后代的尊严、生命、健康和财产。体现于一系列国际条约的“传统资源权” 的概念为保障土著民族及其资源构筑了一个独立的体系，该体系不同于现行的知识产权制度。换言之，该概念是在“世界社区”的理念上构筑的。
传统资源权是一系列重叠的权利集合概念，体现了文化和生物多样性，融入了保护原始社区的发展和环境的理念，这也是由土著民族的生活由自然环境决定的特点决定的。传统资源权在地区法、国内法和国际法等不同层面发挥作用，提供了原始社区和工业社会对话的基本政策：例如，通过新型的传统资源的转让合同，新的商业道德标准以促进传统资源的可持续发展。传统资源权不仅仅保护与生态资源相关的知识，而且在更广泛的意义上强调了人类的自决权和文化权利。
正如我在发言时曾经说过的，我介绍《超越知识产权》一书的根本目的并不在于支持“传统资源权”制度的建立；而是希望通过书中的经济学和社会学的分析，从土著民族权利的保护这一特殊角度，考虑知识产权的具体制度应该如何针对特殊的对象采取不同的选择以及支持这种选择的哲学基础。下面，我试从土著民族的民间文艺保护和基因资源保护这两方面来展开具体的分析 ，并尽量地作一些形而上的思考。
二、土著民族的民间文学艺术保护
“民间文学艺术作品”（works of folklore）是英国考古学家W.J.汤姆森于1846年提出的。它代替了较早时期“民间古风或古迹”的烦琐术语。虽然对民间文学艺术作品没有一个公认的定义，但多数评论者倾向于一个宽泛而全面的定义 .1982年2月联合国教科文组织在巴黎召开的关于保护民间文学艺术专家委员会会议上的调查结论对“民间文学艺术”作了如下规定：“民间文学艺术表现形式”可以理解为是包含了传统艺术遗产的特殊因素，由国家中的一个群体或由一些个人发展和保持并反映了该群体传统艺术追求的产品。民间文学艺术作品较之于一般的著作权客体在法律特征上有着较大的差异，其特殊性几乎与一般著作权原则形成了抵触 .因此，仅以著作权法的相关条款来调整土著民族的民间文艺作品的法律关系，会导致适用法律的障碍。这样，土著民族民间文学艺术作品保护的问题棘手地摆在了我们面前。
民间文艺作品具有传统性，其起源是未知的，以口头形式代代相传。民间文艺作品的创作者一般难以确定，凭借人们的记忆或视觉感受在同一个团体内相传；而这个团体同时又是民间文学艺术作品的使用者、管理者和继承者。这样，民间文学具有一定程度的参与性。它起源于某一群体，并联系着那些活生生的并随时间发展的东西。作品只有在被接受、在一个群体内流传而且经过非正式的改造和加工过程，才能取得民间文学的地位。它可以被视为有活力的不断变化的传统，并植根于该人类群体内部，包含继承性、匿名性、连续性、沿袭性和团体共有性。
保护土著民族的文艺作品具有特别重要的意义。未经授权许可的复制绝对不同于通常的非法复制，因为此类行为会伤害土著人的信仰和感情。民间文艺不仅仅是经济发展的一种潜在力量，而且还是与土著人个性密切联系的一种文化遗产。仅仅出于这两点考虑，土著民族的文艺作品也应得到法律保护 .可以看到，这种立法目的已经与一般知识产权促进知识创新的目的有所不同。
土著人将民间文艺作品视为维护其政治和文化统一性的一种手段。民间文学口头流传的特点使其极容易受到破坏。现代社会法律必须对其进行保护，使其免受某些因素的侵害，尤其是被同化吸收的威胁和社会变革中交叉文化的冲击。工业化社会借助新技术和大众传播媒介，通常是没有经济补偿的盗用、割裂和歪曲民间文艺的表现形式，尤其是其中那些神秘的神圣主题。具有神圣意义的作品由土著民族的习惯法进行调整，只有符合习惯法规定的使用才能够被认可。对神圣主题作品的复制将同时侵犯艺术家和特定土著民族团体的权利。但是广播电影电视等技术的发展加剧了对民间文学艺术作品的不正当利用。土著民族文艺作品的表现形式借助于这些手段正在被大规模地用于商业目的，而对创作这些民间文艺作品的土著民族的文化和经济利益却不给予丝毫的尊重；土著民族民间文艺作品的创作者也无法分享到商业制品制作人的商业收入。就民间文艺的商业化而言，人们出于更多获取利润的目的，经常将其表现形式加以歪曲利用，这样侵犯了土族人的隐私权。随着人们对口头流传下来的历史的兴趣的提
高，这个问题变得日趋尖锐。如何维持分配正义并惩罚侵权行为是现实留给法律的题目。
但是，著作权法似乎并不是保护民间文艺的合适的方式。民间文艺表现形式是非个人的、连续的、缓慢的创作过程，创作过程中的创造性活动是在一个特定的群体之中经过不断的模仿而实现的。与此相反，传统意义上的受著作权保护的作品带有作者个人独创的印记。一个群体的传统作品，如所谓的民间故事、民歌、民间音乐、民间舞蹈、民间图案设计，均很难将其归入文学艺术作品的概念之中。著作权以作者为中心，而在民间文艺中，作者-至少从著作权的角度理解“作者”的概念-实际上是不存在的 .由此，我们可以总结并推论出著作权制度在适用于土著民族时的问题，例如，（1）权利归属-在专有权授予方面著作权制度与土著习惯法之间格格不入；（2）作者身份-确认民间文学艺术作品的作者方面存在困难；（3）原创性-大量作品均来源于同一主题；（4）保护期-由于按照目前著作权法保护期都是有期限的，这意味着许多民间文艺作品将因为其年代久远而得不到保护；以及（5）固定性-许多民间文艺作品并非以有形形式存在 .
综观西方各国，含有民间文艺特别条款的现行版权法少之又少，民间文学一般被认为属于共有领域，是人类的共有遗产，任何民族不得对其行使垄断权。人们可以无须征得任何人的同意无偿使用这些作品。然而，这些国家对民间艺术作品的汇编却给予保护 ，这种分配形式是否合理存在着极大的疑问。
令人遗憾的是，《伯尔尼公约》中未对保护民间文艺作品作出具体明确的规定，因为委员会未能找到一个人们能够普遍接受的定义。我们只能斯德哥尔摩文本（1967）和巴黎文本（1971）的第15条第4款中揣摩立法者的意图。该条款为“甲 对于作品未曾发表，作者身份未详，但却有足够理由推定该作者系本联盟成员国国民的情况，该成员国可自行以立法指定代表作者的主管当局 ，以便在各成员国中保护以及行使作者的权利。”根据修订会议的意图，《伯尔尼公约》的这一条款意味着有可能对民间文艺作品的表现形式进行保护 .但是修改后的条款并未得到实施。世界知识产权组织到目前为止还没有接到一份通知书确认哪一个成员国指定了机构去保护该国国内作者身份不明的作品。
相比之下，1982年世界知识产权组织和联合国教科文组织通过的《关于保护民间文学艺术表现形式以抵制非法利用和其他不法行为的国内法律示范条款》（以下简称《示范条款》可能更具有示范意义。政府专家委员会在制定《示范条款》时注意到，一方面要保护民间文学艺术，以防其被滥用；另一方面又要对进一步发展和传播民间文学艺术给与自由和鼓励；适当地保持这两方面的平衡是必要的。委员会还特别强调，《示范条款》不必单独形成一向法律，相反，他们可以构成知识产权法或者有关保护和促进本国民间文艺法中的一章。《示范条款》为国家法采用最适合本国实际情况的保护体系留有充分的余地。
就我国国内立法情况而言，我国的《著作权法》第六条虽然将民间文艺作品列入了保护的对象，但是却一直未有具体的行政法规。与保护民间文艺有关的国务院的《传统工艺美术保护条例》更是明显地采用非市场机制的报酬系统来保护传统工艺美术作品。由国家通过有关机构对传统工艺美术作品进行鉴定、保护、收集、保密等等工作。在云南省人大常委会于2000年5月颁布的《云南省民族民间传统文化保护条例》中，通过县级以上人民政府的文化行政部门主管秘密组民间传统文化保护工作，通过命名“民间文化传承人”、“民族传统文化保护区”、“民间传统文化之乡”等称号和一定的物质奖励作为报酬，由省政府设立民族民间传统文化保护专项经费，收购、保护并进一步开发传统文化资源。这符合“社会契约”关系，即以国家面貌出现的社会同原始社区签定特殊契约，以不同于一般知识产权商业化的模式来实现分配正义。
综上所述，在土著民族民间文艺作品的保护方面，尽管带有传统知识产权“保护智力劳动者劳动”的痕迹，但是更多的是出于对生态多样性保护和实现分配正义的考虑。这种考虑成为了突破传统知识产权制度局限并构建新型权利保护制度的理由和基础。例如为解决由原始社区的社会组织形式特点导致的权利主体问题，出现了几种法律上的权利主体模型有：1、由个人（如经过批准或授权的传统文化传承人）对传统资源享有部分的权利；2、由某一社会群体（如民族自治组织）享有权利；3、由政府主管部门享有权利，由政府负责组织收集、整理、挖掘、复原、出版、发表、组织表演和展示本地区民族的民间文化，将获得的收益再用于传统资源的保护；4、作品进入公有领域。其中第1种和第3种是我国的立法模式。可以看到，这些主体模式已经与传统的几种主要知识产权的主体模式有了很大的区别，这也正是出于考虑原始社区特点而对知识产权制度进行重新选择的结果。
三、土著民族基因资源的保护
基因资源指动植物细胞染色体和其他亚细胞结构中包含的遗传基因信息 .这种信息与载体有着密切的联系，最初的研究者必须接触载体才能对这些信息进行分析。土著民族在基因资源的载体储量方面具有天然的绝对优势：不但许多珍贵稀有的动植物品种集中在土著民族生活的地区；而且由于生产力水平低下，封闭性极强，很多独特的人类基因谱系也得以完整地保存下来。这些动植物基因资源和人类基因谱系在农作物育种、生物医药等方面具有巨大价值 ，并且有日趋重要之势。
但是，土著民族的科学技术水平相当地落后，不可能拥有开发利用其基因资源所必须具备的先进技术、设备和专业人才，因此往往是由发达国家的科研人员通过对土著民族的基因资源进行研究来获得技术成果后投入商业使用，如申请专利、转让技术、制造药物等等。最为重要的是，发达国家往往是无偿地甚至不经过土著民族同意就使用其基因资源；而土著民族不但无法因提供资源获得回报，反而需要为高科技医药产品向发达国家支付高额对价以满足本民族对此类产品的需求。与民间文艺作品的情形相同，西方发达国家这种“生物海盗（Bio-piracy）的行为对于土著民族来说无疑也是极不公平的。
知识产权制度（特别是专利制度和版权制度）在全球范围的建立是发达国家指责发展中国家广泛存在的非法复制行为并对发展中国际施加各种压力的情形下完成的；但是，西方国家对基因资源的掠夺行为已使新的一轮利益冲突日益激化。也许问题的解决最终仍然是由国家集团在国际经济贸易谈判中的地位决定，但是，法律基础无疑也是重要的支柱。发达国家曾声称生物多样性资源（其中自然包括基因资源）属于人类共同的遗产，其目的不言而喻是试图遏制发展中国家对其主张财产权。1983年世界粮农组织的《植物基因资源的行动纲领》就是这种政策的产物。但是，随着基因资源逐渐成为发达国家获取专利和动植物新品种权并从中攫取高额利润的物质基础，发展中国家开始重申对基因资源的主权。1992年的《生物多样性公约》正式宣布各国对其生物多样性资源拥有主权，这无疑也为各个土著民族对其基因资源申明权利奠定了基础。1993年，世界粮农组织也调整了《纲领》的精神，要求各国提供公平合理的基因技术成果的利益分享机制 .
其实，发展中国家的目的并非在于反对将基因资源作为人类共同遗产；相反，如果发达国家同意将基于此类资源而产生的技术成果也同样视为遗产，发展中国家必然乐见其成。但是，这种设想的实质是推翻现行的知识产权利益分享制度，发达国家和一些工业化国家都绝不会接受。但是，现行的专利制度是为西方工业化社会的利益而设计的，其新颖性与创造性的要求对土著
民族十分不利，很难根据专利法对这些传统基因资源进行保护。一些发展中国家的政府或民间组织正在寻求对其进行特殊立法保护，或者拓宽知识产权概念将此类客体纳入知识产权体系中来。但是，将发达国家一些道德上的承诺真正地转化为法律上的分享机制恐怕还需要曲折的斗争。
《超越知识产权》一书有大量篇幅是关于“农民权”（farmer‘s right）的。自从1983年世界粮农组织大会采纳这一概念以来，它已经被110多个国家所接受 .农民权指“源于过去、现在和将来农民在保存、改良和提供植物基因资源（尤其是那些集中体现物种起源与多样性的基因资源）过程中所做贡献的一种权利 .成为现代生物技术原材料的基因资源中无疑凝聚着一代代土著居民的智力创造。这种与基因资源相关农民权同基因技术专利权或动植物品种权没有本质区别，但是它却难以获得现代社会专利制度或者动植物新品种保护制度的报数，因为附着于其上的植物品种大多数难以满足专利法的专利性标准或动植物新品种权的类似要求。
农民权的概念至今为止仍然抽象得缺乏操作性，更多地还是体现在国际公约中的一种政治上的或者是道德上的权利。农民权之于专利法，正如民间文艺作品之于著作权法，二者都不能简单地归入现有的知识产权法律制度中进行保护 .表面看来的保护要件的限制实际上是立法目的不同的体现。知识产权制度希望“给智慧之火浇上利益之油”，但是保护已经存在了千百年的传统资源并非出于鼓励土著民族继续创新的目的。对传统资源的保护更多地体现为对利益控制和利益分配公正性的追求。一旦农民权制度得以确立，权利人行使相关基因技术的专利权时，就应当事先取得农民权权利人的许可。土著民族由此获得参与专利利益分配的机会，形成了类似于专利法中改进专利和在先专利之间的从属关系的关系。当然，为农民权设立特殊保护体系还是象对待民间文艺作品一样肯定其是一项知识产权的同时在专利法体系下作专门规定，还需要进一步的实践。
土著居民人体基因资源是一个更具争议性的议题。人体的商业化涉及更深层次的社会伦理观念，在民法领域一直是一个棘手的问题。由于人体基因的提供一般说来不会给提供者带来什么明显的痛苦或损害就可以达到收集样品进行研究的目的，人体基因资源的提供者参与后续技术成果的利益分配基本上不存在不可逾越的伦理障碍 .问题的关键在于，人体基因资源提供者凭借何种理由参与利益分配？这就需要对本学期学习讨论过的知识产权哲学的基本理论进行简单的回顾。
洛克的劳动学说可以说是近代知识产权哲学中影响最大的，也是传统的知识产权具体制度建立的直接理论根据。该学说认为每个人将劳动添加到自然物上便自然拥有了对该物品的所有权。实际上，这是一种维护劳动者对其劳动产品拥有天然所有权的自然法则 .传统知识产权制度正是建立在这种劳动学说之上的：智力创造者在创造智力成果时付出了劳动，因此自然对其智力成果享有所有权。这种情况在土著民族的民间文学艺术作品保护和农民权问题上仍然是可以适用的。但是，对于人体基因资源这一特殊客体适用该学说时却出现了问题。
按照劳动学说的观点，专利法坚持发明者或者开发者享有对技术成果的垄断权，因为他们才是创造性劳动的提供者。这样，生物公司或医药公司作为基因资源最终产品的研发者顺理成章地享有专利权；而土著民族作为原材料的提供者除了根据双方约定的价格获得原材料的对价之外，不能享有任何技术和利益 .因此，根据劳动学说，土著民族作为基因资源的提供者参与后续成果的利益分享是不可能的。但是，发达国家“生物海盗”行为的不合理性又是如此迫切地需要法律制度给予土著民族应得的保障。这样，重视劳动学说在知识产权哲学领域的垄断地位便成为第一要务。
百十年来，许多学者对挑战洛克的劳动学说作出了不懈的努力，最为著名的例子是Robert Nozick“番茄汁”理论。该理论的实质是：为什么当人们将劳动添加到自然物上时，结果是取得自然物所有权而不是丧失对其劳动的控制权？根据劳动来划分所有权并非不证自明的公理，因此在知识产权领域依据创造性劳动来决定研究成果的归属也还是有讨论的余地的。
工具主义的财产观正是学者们在否定劳动学说的过程中逐渐形成并最终成为当今影响力最大的财产法学说的。根据工具主义的观点，人们遵守的正义规则是出于个人私利，同时也自然有利于公共福利。私人所有权及其规则的基础除了实用的目的别无其他。法律为了个体的福利和社会整体秩序才创立规则，而并非出于自然法上的目标，因此知识产权制度的目的是刺激知识产品的供给并促进整个社会的福利。在此基础上，专利制度也自然成为一种刺激发明创造的供给并避免重复开发的法律工具 .
工具主义财产观的意义在于为解决作为知识产品创造基础的资本和劳动之间的关系提供了可行的途径。随着知识产品的创造日益成为资本和劳动的结合，如何确认权利的归属以维持分配正义成为知识产权制度面临的难题。工具主义较之劳动学说而言更关注投资者或组织者的商业利益，这无疑是符合效率原则的。如果将知识产品的权利分享给投资者会促进科技产品的供给，那么依据投资确定成果归属也是可以接受的。计算机软件和影视作品等著作权归属的现行规定就是工具主义与传统知识产权制度竞争后取得的胜利果实。
土著民族提供的基因资源可以被视为一种资本投入。基因资源的特殊性使其对后续技术产生具有不可替代的重要作用，基因提供者也因此具有一般的投资者所不具备的优势地位。为了确保基因资源提供者保证向研究人员提供充分的资源，专利法完全可以以工具主义财产观为基础在确定专利权的归属时考虑基因资源提供者的利益，而不必拘泥于劳动学说的限制。这样，才能从制度上调整“生物海盗”等侵犯土著民族权利的行为，从全人类的层面上维护分配正义。
四、思考与展望
《超越知识产权》一书作者针对土著民族传统资源保护对知识产权制度进行了重新选择，这是经济基础对上层建筑的挑战向我们提出的课题。归根到底，原始社区经济模式的特殊性导致其与文明社会的现有的法律框架不相适应，必须构筑新的权利制度来保护对整个人类社会的可持续发展意义重大的传统资源。其实，无论是《超越知识产权》中缺乏执行土壤的“传统资源权”，还是我在本文中提到的“农民权”和基因资源提供者权利，都仅仅是解决问题的可能性方案而已，并无多少确定的结论。但是，没有结论的讨论，照样可以引导我们利用不同的思维方法从不同的观察角度去思考制度背后的规律 .
中国从远古时代至今都是多民族的“集体的国家” ，这也使保护传统资源的讨论更具有现实的意义。在知识产权制度基本上适应社会发展的现状下，我们不能忽视现有制度对少数民族传统资源保护的不足。无论我们需要为传统资源构建的新的制度是否符合传统知识产权的类型和范围，对制度选择的分析也必将有助于我们对传统知识产权制度进一步发展作出更加深入的思考。这也正是本文目的所在。
