论文摘要
新刑法中对“正当防卫”规定作了重大的修改补充，主要立法精神是适当地放宽“正当防卫”的构成条件，除原则性地规定“正当防卫”行为不负刑事责任以外，还对某些特定情况下的“正当防卫”不负刑事责任作了特别规定，这就有利于公民大胆地运用“正当防卫”的法律武器同不法侵害作斗争，震慑犯罪分子，使其不敢轻举妄动。本文从正当防卫上的成立条件、特殊防卫、不法侵害的界定等几个方面，对正当防卫相关理论及个人见解进行了初步的阐述和探讨。
关键词：正当防卫、不法侵害、特殊防卫、侵害性、违法性、紧迫性可制止性、暴力犯罪
正当防卫是我国刑法规定的一项重要制度,1997年修订的《中华人民共和国刑法》，对正当防卫作了非常必要的完善和修改,对于鼓励和保护广大公民同违法犯罪作斗争无疑将起到了十分重要的作用 , 同时也具有很高的理论价值,但是,在我国司法实践中,正当防卫的运用还存在诸多疑难和争议问题 , 对于成立正当防卫的条件及特殊防卫权还存在许多操作技术和价值判断方面的分歧。本文将从以下几个方面进行阐述。
一、对“正当防卫”成立条件的问题的探讨
我国刑法中的正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者所实施的不明显超过必要限度的反击行为。
公民享有正当防卫权 , 但这并不意味着公民可以任意实施防卫。刑法中规定的正当防卫是一种在紧急状态下才产生的权利。因此，防卫权是基于保护合法权益的需要所派生出来的一种权力。既然如此，正当防卫权只有正确地、恰当地行使，才符合刑法设 立正当防卫制度的目的。否则，不仅不能达到保护合法权利的目的，反而危害社会，从而酿成新的违法犯罪。因此，行为是不是正当防卫是有一定的规格和标准的，而这一规格和标准也就是正当防卫的成立条件。
通说认为,正当防卫的成立应当具备以下五个条件 :(1) 实施正当防卫的起因条件：必须有不法侵害存在；(2) 正当防卫的时间条件： 必须是不法侵害正 在进行中；(3) 正当防卫的对象条件：必须对不法侵害人实施；(4) 正当防卫的主观条件:防卫行为须出于防卫的认识和防卫的目的；(5) 正当防卫的强度条件：防卫行为不能超过必要的限度。在此本文只从“正当防卫”的时间条件和限度条件这两个问题上进行分析。
（一）、时间条件
“正当防卫”只能对正在进行的不法侵害行为实行。所谓正在进行，是指不法侵害正处于已经开始并且尚未结束的进行状态。
（1）对不法侵害的开始，我国理论和实践中均有较大争议，主要有以下四种观点：
1、进入侵害现场说。此说认为，侵害者进入侵害现场即为不法侵害已经开始。
2、着手说。此说认为，“不法侵害”行为的开始就是不法行为的“着手”，“正当防卫”在“不法侵害”着手时进行。
3、直接面临危险说。此说认为，“不法侵害”的开始应该指合法权益已经直接面临“不法侵害”的侵害危险。具体包括两种情况：一是“不法侵害”行为已经着手进行，合法权益正在遭受“不法侵害”；二是“不法侵害”的实行迫在眉睫，合法权益将要遭受“不法侵害”。
4、综合说。此说认为，一般应以“不法侵害”着手实施为“不法侵害”的开始，但在“不法侵害”的现实威胁已十分明显，不实行“正当防卫”就会立即发生危害社会的结果时，也应认为“不法侵害”已经开始。
以上四种观点，综合说是最为全面，最接近于“正当防卫”的立法宗旨，最有利于保护当事人合法权益的。
（2）“不法侵害”尚未结束，应在实践中作具体分析，可以是“不法侵害”行为正在进行中，也可以是行为已经结束而其导致的危险状态尚在继续中，但是有些情况下，虽“不法侵害”所导致的危险状态尚在继续中，但“正当防卫”行为并不能将其排除，则应视为“不法侵害”已经结束。“正当防卫”的结束，可以是“不法侵害”人自动停止或不可能继续进行，也可以是“不法侵害”已经既遂，且不能及时挽回“不法侵害”造成的损失。在“不法侵害”尚未开始前或结束后进行的防卫行为则是不适时的。
（二）限度条件
指“正当防卫”不能明显超过必要限度且对“不法侵害”人造成重大损害。何谓必要限度，有三种观点：
1、 基本相适应说。认为所谓“正当防卫”的必要限度，就是防卫行为与“不法侵害”行为在性质、手段、强度和后果上要基本相适应。
2、需要说。认为所谓“正当防卫”的必要限度，就是防卫人制止“不法侵害”所必需的限度，只要所造成的损害是制止“不法侵害”所必需，不然就不足以制止“不法侵害”，即使防卫在强度、后果等方面超过对方可能造成的侵害，也不能认为是超出了“正当防卫”的必要限度。
3、 相当说。认为“正当防卫”的必要限度在原则上应以制止不法侵害所必需为标准，同时要求防卫行为与“不法侵害”行为在手段、强度等方面，不存在过于悬殊的差异。上述三种观点中，基本适应说提出了必要限度的特征，即承认相适应不是绝地等同，而是可以超过，但同时又强调不能明显超过，差距过大，此种学说有利于保障公民正当卫权的行使，也能防止防卫者滥用权利，故而有其合理之处。但它仅从防卫和侵害两方面的性质、强度等客观特征上加以权衡，没有考察防卫者的主观目的，因而缺乏考察问题的高度，有可能导致将那些防卫行为与“不法侵害”虽然基本相适应，但却非制止“不法侵害”所必需的情况作为正当防卫处理，从而会不适当地扩大“正当防卫”的范围。而客观需要说以防卫人制止不法侵害”所必需作为必要限度的标准，强调了防卫目的的正当性，因而抓住了理解必要限度之关键。但是这种观点过分强调客观需要，而完全忽视防卫行为与“不法侵害”的相当性，没有对防卫者设定必要的约束，有可能导致防卫者滥用防卫权，从而给“不法侵害”人造成不适当的损害。
上述相当说实际上是客观需要说与基本适应说的有机结合，既抓住了理解必要限度的本质的、关键的特征，有利于鼓励公民实行“正当防卫”，又提出了对防卫者的必要约束，有利于保障“正当防卫”的正确行使，从而汲取了基本适应说与客观需要说的合理之处，避免了两者之不足，可谓是合理而可取的主张。正是鉴于此，相当说后来逐渐成为我国刑法理论上的通说和指导刑事司法实践的主导理论。应当注意的是，“明显超过必要限度”和“造成重大损害”，实质是“正当防卫”限度条件的一体两面。“造成重大损害”是“明显超过必要限度”的具体表现；“超过必要限度”是“造成重大损害”判断标准。也就是说，“并不存在所谓的明显超过必要限度但没有造成重大损害的情况，换言之，只是在造成重大损害的情况下，才存在明显超过必要限度的问题；不存在所谓的‘手段过当’而‘结果不过当’或者相反的现象”。对“正当防卫”加以限度条件是否会使防卫人在防卫时考虑到自身行为是否过度而影响其权利，刑法典规定了对某些“不法侵害”可实行“无限防卫权”。
二、“正当防卫”中“不法侵害” 问题的界定
对“不法侵害”的含义，在新旧刑法中都没有作出明确的界定，从新旧刑法的有关条文看，在刑法的立法技术上涉及“不法侵害”一词时，“不法侵害”并不只是限指触犯了刑事法律应受刑罚处罚的犯罪行为，也包括与犯罪手段基本相同，但尚未触犯刑法的一般违法行为和虽然触犯刑法，但情节显著轻微，危害不大的行为。结合我国79年刑法以及新刑法的规定，众多的法律工作者都认为防卫行为是针对“不法侵害”行为实施的，而“不法侵害”行为，既包括一般的违法行为，也包括犯罪行为①。如依照新旧刑法的规定，对盗窃、诈骗与抢夺罪可以实施正当防卫；而对一般的盗窃、诈骗、抢夺行为，虽尚未构
成犯罪，但这种行为也是一种不法侵害，也可以实施“正当防卫”行为。但是是否对所有的“不法侵害”行为都可以实施正当防卫？也就是说，是否如理论界一致认为的，只要存在违法行为，且行为具有侵害性就可以防卫呢？对此笔者认为是值得商榷的。笔者认为构成正当防卫前提的不法侵害其含义应当有以下四个方面的特征，并且这四个特征相互联系，缺一不可。
（一）、侵害性
从词的意义上讲，“侵”的含义是侵入、接近，“害”的含义是伤害、妨害。侵害就是“侵入而损害”。由此可见，侵害是一种具有积极的攻击性、并有可会造成损害的行为。
作为“正当防卫”前提条件之要素，“侵害”有其特定的含义。首先，“不法侵害”必须是一种行为，可以是自然人的行为，也可以是单位的行为。对个人与单位存在侵害可能的观点理论界没有争议。但有些学者提出动物侵害是否可以防卫的问题。对此笔者认为动物侵害问题在我国《民法通则》第127条中有明确的规定，动物侵害是一种特殊的侵权行为，除对动物进行处理外，只能对动物饲养人或管理人按过错责任来承担民事责任，因而不存在对动物饲养人或管理人的防卫问题；而只有在动物饲养人或管理人指使动物进行侵害之时，才可以对动物饲养人或管理人进行防卫，因为这时动物只是动物饲养人或管理人实施侵害行为的工具，因而动物并不能成为防卫意义上的侵害主体。其次，这种行为必须具有社会危害性，这是“正当防卫”的本质特征，亦即它是对法律所保护的合法权益的攻击，或者会产生一种使合法权益感受危害的状态。这种破坏被法律所保护的合法利益或妨害权利行使的行为，在理论上有危险说与实际危害说两种见解②。多数学者认为不限于实际危害，只须对权利的正常状态发生不利影响，因而有致实际危害发生的危险，也属于侵害。这种侵害包括目的行为与非目的行为、故意行为与过失行为、责任行为与非责任行为、作为与不作为、自然人的行为与单位的行为、侵害者直接实施的行为与利用动物间接实施的行为。有的学者认为纯正不作为对现状无显著改变，不能作为“正当防卫”的前提。但是通常认为只要具有“不法侵害”行为，仍可主张“正当防卫”。笔者认为，这种“不法侵害”行为必须具有发生实际危害的现实可能性，并达到一定的程度，才能成为“正当防卫”的前提条件，否则谈不让进行防卫的问题。
（二）违法性
“不法”是法律对侵害行为的性质所作的否定评价，它与“违法”是同义语。侵害的违法性要素，就成为防卫行为合法性的前提。侵害行为被认定为不法，即意味着这种侵害行为是违反现行法律规定的，为法律所不允许的。对这种违背法律的强制规定或禁止行为，被害人或者其他公民没有容受的义务，所以可以进行“正当防卫”。关于不法的性质，在理论界也有客观不法说与主观不法说两种解释。客观不法说认为只须行为在客观上具有违法性即可；主观不法说则认为尚须侵害者具有责任能力，即主客观都违法才能成为正当防卫的前提。争议的焦点在于可否对无责任能力人致人损害的行为以及意外事件、不可抗力、防卫过当行为是否可以实行“正当防卫”。有的学者依客观说的解释，认为对“正当防卫”和“紧急避险”不能主张“正当防卫”，因为二者在客观上不具有违法性，所以不能对之实施防卫。但是，对“防卫过当”或“避险过当”，则可以防卫，因为“防卫过当”或“避险过当”都存在违法性，只不过防卫过当也是对方引起的，因而只有在不得已的情况下才可以实行“正当防卫”，对此笔者表示同意。当然也有的学者认为由于“防卫过当”必须结果发生时才能成立，而这时防卫的时机已过，已无防卫的可能。笔者认为即使结果已经发生，仍有制止结果，扩大而防卫的必要和可能，因而还是存在防卫的前提。
按照主观不法说认为行为具有违法性外，尚须侵害者具有责任能力，即主客观都违法才能成为“正当防卫”的前提，理由是侵害者没有责任能力，连法律都不得追究其责任，防卫者个人的行为不得超过法律制裁权本身，所以对无行为能力人不得实施防卫。笔者认为“正当防卫”作为法律赋予公民的一项权利，其设立的宗旨就是为了即时保护公民的合法权益，这和法律制裁权是二个从本质和内容都具有不同含义的概念，因此不能以不得超过法律制裁权本身作为衡量的标准。因此对法律不制裁的行为或事件，如无责任能力人致人损害的行为、意外事件、不可抗力等，是可以主张防卫权的。因为无责任能力人致人损害的行为、意外事件、不可抗力同样具有非法侵害的特征，只是对这种特定的防卫须如何加以必要的限定问题，因此，笔者认为侵害行为只要客观上可能或已经造成了对合法权益的侵害，且这种行为并不是合法而发生的，就可以成为“正当防卫”的前提条件，而不管不法侵害人是否具有刑事和民事责任能力，是否具有主观过错。在不法侵害发生时，防卫人不可能事先明确判断加害人是否具有责任能力，主观上是否存在过错，因为只有专门的鉴定机构和审判机关才有权对加害人的责任能力作出认定。
当然一般说来，“不法侵害”的行为人主观上具有故意的罪过形式。但是，在特定情况下，“不法侵害”人主观上可能出于过失的罪过形式或主观上毫无罪过。而将这种特例排除在防卫的前提之外是不可取的。法律没有规定无责任能力人具有侵害他人的权力，只是规定了无责任能力人不承担法律责任，法律的这一规定也说明无责任能力人可能会产生侵害他人的行为。笔者认为，正当防卫的性质决定了它只能通过对“不法侵害”人的人身或者财产造成一定损害的方法实现其目的。因而，行为人不知对方是否是无责任能力之行为人时，可以对其实施正当防卫；即使在明知其为无责任能力人时，为使公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受“不法侵害”，也同样可以实行“正当防卫”。对于有外交特权和豁免权的外国人，只要正在进行不法侵害，也可对其实行“正当防卫”；亲属之间发生的“正当防卫”也完全适用我国刑法关于“正当防卫”的一般规定③。
（三）紧迫性
不法侵害行为的紧迫性，是正当防卫条件中量化的特征。就是说，这种行为与危害结果之间的关系是紧密相联的，即不法侵害行为一经实施，危害结果就随之可能发生。因而对侵害行为与危害结果之间的联系并不是紧密相联的侵害行为，并不具有紧迫性，就不能进行“正当防卫”，这一特征排除了那些没有紧迫性的“不法侵害”成为“正当防卫”前提的可能性，从而使“正当防卫”建立在现实的基础上。
作为“正当防卫”前提条件的“不法侵害”，不但要正在进行，还要具有“侵害紧迫性”。侵害紧迫性包括迫切性、破坏性、现实存在性三层涵义。笔者认为，“不法侵害”是直接攻击合法权益的行为，并且这种侵害具有迫切性、现实存在性与直接的破坏性。如果“不法侵害”不具有迫切性、现实存在性与直接的破坏性，那么“不法侵害”与所能造成危害结果的关系就不可能是紧密相联的，而是须经过一个过程，才可能产生危害结果，或者是“不法侵害”行为已经结束后才可能产生危害后果，而对这种“不法侵害”，“正当防卫”显然是不符合立法规定的，因为这种“不法侵害”可以用向司法机关寻求保护的方法达到。因此，犯罪行为虽然属于“不法侵害”，但并不是所有的犯罪行为都可以进行“正当防卫”，在新刑法规定的具体犯罪行为中，如用语言进行侮辱已经情节严重的行为、重婚行为等就不能进行正当防卫。因而，有必要将侵害的紧迫性列为正当防卫的一个限制条件。
同时，笔者认为在司法实践中经常出现的轻微的“不法侵害”，这种轻微的“不法侵害”构不成刑事犯罪，有时连治安责任都无法追究，如笔者碰到的一
个离婚案件中，离婚的一方因不满对方提起的离婚之诉，就采取了经常性的寻衅滋事的方式，对另一方进行无理取闹，先是经常性地在夜里用电话进行捣乱，后发展到经常性纠集数人，到对方家门口进行侮骂，不仅弄得对方一家人不得安宁，而且给对方一家带来了巨大的精神压力，这种过程一直延续到离婚案件的判决之后，当事人也先后到司法机关报案多次，但司法机关以家庭纠纷为由，无法真正作出制止，对这类案件无法追究刑事责任，甚至于治安处理都无法实现。笔者认为，对这样的“不法侵害”最好保护方式还是实施刑法赋予公民的正当防卫权。有的学者把“不法侵害”正在进行性作为“不法侵害”的内容，并作为“正当防卫”的时机条件。笔者认为，“不法侵害”正在进行性是“正当防卫”构成的条件，而不是“不法侵害”的特征内容，二者具有不同的特征。
示暴力的犯罪行为 , 虽然“贩卖毒品、放火、 爆炸、投毒”社会危害性极大 , 但不是一定要通过明示暴力手段才能实现的 , 而立法 者没有把“贩卖毒品、放火、爆炸、投毒”列入刑法第 20 条第 3 款中 , 这说明“行凶”有着深层的含义。第四种的理解也不准确 , 对“行凶”的性质表明单一化即使用凶器 , 且暴力程度不明 , 若赋予被侵害人对此类不法侵害者实施特殊防卫 , 可能要牺牲不法侵害人的人权保障作为代价 , 这要损害刑法的公正价值 , 也违背人道主义精 神。第五种理解违反了语法逻辑 , 如果“行凶”包括“故意伤害”和“杀人”, 那刑 法第 20 条第 3 款为什么将“行凶”与“杀人”并列规定呢 ? “行凶”的含义应结合“暴力犯罪”与“危及”来诠释 , “行凶”应是一种暴力犯罪行为 , 同时又危及人身安全的行为。从而不言得知 , 第二种理解较符合刑事立法精神的 , 但是还有不周到的地方 , 它还不能揭示“严重暴力”的“严重程度”, 结合各家之言 , 笔者认为“行凶”是指故意实施足以对他人致命或严重危险到他人人身权利的暴力犯罪行为。
2、对“杀人、抢劫、强奸、绑架”的理解
刑法第 20 条第 3 款规定的“杀人、抢劫、强奸、绑架”是指四个具体的罪名 , 还是指犯罪手段与此四个罪名相同或具有同样犯罪性质的犯罪行为呢 ? 有的学者认 为这四种犯罪 , 既是指具体罪名 , 也可以指四种形式的犯罪手段。笔者以为 , 这里的“杀人、抢劫、强奸、绑架”应是指四种形式的暴力犯罪手段 , 例如 , 用麻醉方法 强奸、刑法第 267 条规定的抢劫罪 ( 携带凶器抢夺 ) 等 , 这些犯罪不会危及生命安全 , 如允许实行特殊防卫权 , 有悖于立法宗旨。如果是指采用四种手段所实施的触犯刑法 规定某个具体的罪名 , 那么应对“杀人、抢劫、强奸、绑架”作广义的理解。
(1) “杀人”不仅仅指通常意义的杀人 , 还应包括胁迫被害人当面采用放火、爆炸、投毒等手段杀人的行为 , 这里为什么要当面胁迫呢 ? 如不是当被害人的面采用放火、爆炸、投毒等手段杀害被害人 , 无法明确暴力犯罪是否正在进行 , 那无法正确地把握防卫适用的时间 , 可能造成事前防卫或事后防卫。
(2) “抢劫”不应仅理解为对一般财物的抢劫 , 还应包括对象是特殊物品、违禁品的抢劫 , 例如《刑法》第 127 条第 2 款规定的抢劫枪支、弹药、爆炸物罪 , 第 121 条规定的劫持航空器罪 , 第 122 条规定劫持船只、汽车罪。
(3) 关于“强奸”, 不仅仅包括第 236 条第 1 款的强奸罪 , 还包括第 241 条第2 款规定的对收买被拐卖妇女进行强奸的行为。
(4) 对于“绑架”, 不应单指《刑法》第 239 条规定的绑架罪 , 还应包括用绑架的手段实施的其他罪 , 如《刑法》第 240 条规定的采用绑架的手段实施的触犯的 拐卖妇女、儿童罪。
对四种犯罪作广义的理解 , 还应明确到其他性质的犯罪向此四种犯罪转化的情形 , 《刑法》第 238 条第 2 款规定的暴力非法拘禁致人死亡转化为杀人罪 , 第 241 条第 2 款规定的强奸罪 , 第 269 条规定的转化型抢劫 , 但不包括第 267 条第 2 款规定 的携带凶器抢夺转化为抢劫罪。第 267 条第 2 款规定的抢劫罪，这是刑事立法上特殊规定， 此罪没有明显暴力 ( 关于暴力含义阐述见下文 ), 故不应赋予特殊防卫权。
3、要注意正确理解“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的范围
有的学者认为 , 所谓其他严重危及人身安全的暴力犯罪 , 应该从暴力犯罪的范围和犯罪的程度两个方面加以考察。所谓暴力犯罪的范围 , 应该以刑法的规定为依据 , 对于刑法分则中规定的明确或 隐含的包括以暴力为手段的犯罪都可能性适用特殊防卫的规定： 但是，除此之处，是否能够实际适用还要考察暴力犯罪的程度 , 只有暴力行为具有严重危及人身安全的性质时 , 才可以实际适用特殊防卫。
暴力犯罪的程度可以从以下几个方面来考察
(1) 从具体罪名上来确定暴力犯罪的程度。有些犯罪 , 只要从其罪名上即可确定其暴力程度是否达到了严重危及他人安全的程度 , 对于这类犯罪可以实施特殊防卫。如劫持航空器罪 , 劫持汽车、船只罪 , 暴力危及飞行安全罪等
(2) 从具体案件中是否具有 " 严重危及人身安全 " 的威胁来确定犯罪的程度。 对于行为的强度足以致人重伤或死亡的 , 可以实施特殊防卫 , 如对于非法拘禁罪 , 一般情况下不具有严重危及人身安全的威胁 , 因此 , 不能实行特殊防卫。但是 , 当使用暴力足以致人伤残、死亡的 , 则应当属于严重的暴方犯罪 , 因而可以实施特殊防卫。
（3） 从法定刑上加以考察。有些犯罪的法定刑很低，虽然是暴力犯罪，但属于轻微的暴力犯罪，这类犯罪的法定刑都在 3 年以下，对于这类犯罪任何时候都不能适用于特殊防卫的规定。我们认为，这种观点为我们判断其他严重危及人身安全暴力犯罪的范围提供了较为务实的解决途径，因而，是较可取的。总之，由于法律的规定是抽象概括的，而现实情况是复杂具体的，因而，确定可以实施特殊防卫的具体明确的暴力犯罪类型是不现实的，在把握其他严重危及人身安全的暴力犯罪的范围时，一个总的原则是实事求是的考察暴力犯罪行为是否具有直接严重危及人身安全的性质，如果具有这一性质，则可以实施特殊防卫，否则，不能适用这一规定。
值得指出的是，在适用特殊防卫的规定时还应该克服两个错误倾向：一是特殊防卫不受普通的正当防卫成立条件限制的错误倾向 , 事实上适用特殊防卫时仍应该考察 防卫起因条件、对象条件、时间条件以及防卫意图条件。二是不能错误地认为只有在 第20条第3款规定的情况下造成犯罪人伤亡的才不负刑事责任。换而言之 , 在适用第20条第1 款规定的情况下，只要防卫人的防卫行为没有明显超过必要限度 , 即使造成了不法侵害人重伤或死亡的，也不能有防卫过当来处理。
本文只是从正当防卫上的成立条件、不法侵害的界定、特殊防卫三个方面，对正当防卫相关理论及个人见解进行了初步的阐述和探讨，还存在诸多的不足和缺憾，有不当之处，还望各位老师及专家批评指正。
注 释：
①王作富著：《中国刑法研究》，中国人民大学出版社1988年版，第193-194页。）
②原文出处： 中国法学 刊期号： 199805 原刊页号：第89页 《关于新刑法中特别防卫权规定的研究》作者：王作富/阮方民
③陈兴良作著，《正当防卫论》，中国人民大学出版社，1987年出版
参考文献资料：
1、高铭暄主编：《刑法专论》( 上编 )，高等教育出版社 2002 年版。
2、陈兴良著：《刑法适用总论》( 上卷 ), 法律出版社锺 1999 年版。
3、赵国强主编：《论新刑法中正当防卫权的强化》 , 载《法学家》 ,1997 年版 ,第六期。
4、高西江主编《中华人民共和国刑法的修订与适用》 , 中国方正出版社 1997年版。
5、高铭日宣主编 ：《刑法学》 , 法律出版社 1984 年版。
6、赵秉志主编：《刑法学》 ( 上册•刑法总论 ), 中央广播电视大学出版社 2003年版。
