「内容提要」代理是民事诉讼中的一项基本法律制度，方便了当事人诉讼。但是，审判实务中有的代理人没有获得代理权，却代理他人进行诉讼，导致法院的审判活动发生错误，使法院的裁判呈现出不稳定的状态。为此，本文以审判实务中发生的两件实际案例为引子，对代理关系成立、以及如何审查代理人是否取得代理权作一点探讨，并建议制定代理认定制度。
「关键词」代理 代理权 代理权审查
一、由两起案例引发的问题
案例1，马某于2001年4 月将其名下的房屋卖给曾某某，曾某某于协议当日付房款50%，并住进该房屋，之后因经济拮据未再给付房款。当年10月马某患病死亡，其三子马丙要求曾某某付清拖欠房款未果，遂以马某的名义起诉曾某某，请求法院判令曾某某付清房款，并支付违约金。而自己以特别授权代理人的身份出庭参加诉讼。起诉时，马丙提供的由其代书的诉状，以及马某、马丙的身份证，户口，有马某签章的特别授权委托书。该案在整个诉讼过程中，马丙均未提及马某已死亡。经过审理，一审法院判决曾某某于判决发生法律效力之日起十日内付清拖欠房款，并按约定支付违约金。曾某某以违约金过高为由提出上诉，在二审时，曾某某找马某的长子协商延展付款期时得知，马某已死亡，于是将该情况告诉了二审法院。二审法院旋即以马丙无权代理将该案发回一审法院重审。一审法院重审查明上述事实，遂裁定撤销该案。
案例2，某村为解决村办企业的债务问题，该村办企业的债权人均为本村村民。因村民众多，村上便聘请某法律服务所法律工作者罗某出面与债权人协商，罗某为使村民不持怀疑，便建议债权人起诉，通过诉讼程序由实现债权，全体债权人表示同意，并签署了一份同意起诉村办企业的文书。数天后，罗某起草了一份诉状，逐个发送给债权人，并申明愿意充当代理人，所有债权人均未表示异议。日后罗某再次组织债权人就起诉和代理事宜进行协商，并与债权人签订特别授权代理合同。但其中有三位债权人未参加协商，亦未与罗某签订代理合同。次日，罗某以代理人身份到法院起诉，并提交了特别授权委托书，未出席最后一次协商的三位债权人的签名为罗某摸仿，身份证复印件由村办企业提供。
从上述两案的委托代理人均涉及有无代理权的问题，实务中，案例还反映出一个值得重视的问题，即如何认定代理人的代理行为是否合法，或者说代理人是否取得代理权。由于现行民事法律、以及相关的司法解释就代理的规定比较粗略，在审判实务中的操作性较弱，尤其是诉讼中的特别授权代理，因本人不必出庭，法院对代理人是否取得代理权的审查几乎形若虚设。为此，本文从代理和代理权入手，通过分析代理的构成要件和代理权的取得，并就审判实务中关于对代理权的审查进行讨论。
二、代理与代理权
代理是当事人在代理权范围内，以他方名义，向相对人实施意思表示，或者自相对人受领意思表示，而意思表示的效果却归属于该他方的民事法律行为。[1]现代民法上关于代理概念有广义与狭义之分。广义代理是指代理人以本人名义或者以自己的名义，代本人为法律行为，而使所产生的法律后果直接或间接归属本人。狭义代理则是指代理人以本人名义代本人为法律行为，而使其法律效果直接归属于本人。广义代理包括直接代理和间接代理，狭义代理指直接代理。《民法通则》第63 条的规定，代理为狭义的，仅指直接代理。因此，代理呈现以下法律特征：第一，代理人必须以被代理人的名义进行活动；第二，代理人必须在代理权限内进行活动；第三，代理人在代理权限内得独立进行意思表示或接受意思表示；第四，代理主要是实施民事法律行为；第五，代理行为的法律效果归属于被代理人。[2]
代理权是指代理人能够以被代理人的名义为意思表示或者受领意思表示，而其效果直接对被代理人发生的法律资格。[3]关于代理权的本质，学理上存在不同的认识，如有民事权利说，资格说，权力说等。笔者认为，法律上的所谓权利无不包含着权利人的权利与义务的对称，而这种权利义务经常可以用物质性利益表示。而代理人享有代理权，并不意味着可以获得利益。虽然在有的代理活动中代理人基于代理权获得报酬，但这种报酬的获取是缘于委托合同。而在无偿代理中，代理人行使代理权，根本就没有物质利益可言。因此，代理权并不是一种民事权利，而一种行为资格、地位或权限。
三、代理的构成要件
代理的构成要件可以分为一般构成要件和特别构成要件。一般构成要件是指代理行为所应具备的民事法律行为的有效要件；特别构成要件是指代理行为应对被代理人发生法律行为，所应具备的特殊构成要件。若某一代理行为只具备一般构成要件，那么这一代理行为只对代理人产生法律效果；如果某一代理行为既具备一般构成要件，又具备特别构成要件，才会产生代理所追求的法律效果，即代理行为的法律效果归属本人。
1、代理的一般构成要件。
代理人的使命主要代为本人实施民事法律行为，所以通过代理行为，必然在被代理人与相对人之间发生一定的民事法律关系，如是与相对人或订立、或变更、或消灭一定的民事法律关系。因此，从本质上讲，代理行为是民事法律行为，那么代理行为也自然应具备民事法律行为的构成要件。由此，笔者认为，所谓代理的一般构成要件，就是民事法律行为的构成要件。但是，代理行为之一般构成要件并不要求代理人与本人同时具备民事法律行为的构成要件，对本人来讲，应当具有与代理行为相应的民事权利能力；对代理人而言，则应具有与代理行为所要求的民事行为能力。对于代理的意思表示是否存在欠缺或瑕疵，由于代理行为是代理人实施，因此一般应由代理人决定。但对于委托代理，如果代理人的意思表示是依照本人指示实施，则应由本人的授权为限予以认定。至于代理人与本人是否有恶意患通等情形，即代理行为是否合法的问题，则应视代理人和本人的行为而定，若一方有这类情形，代理行为即视为无效。
2、代理的特别构成要件。
代理除应具备一般民事法律行为应当具备的要件外，因代理特性使其的构成要件与一般民事法律行为相比，有较特殊的构成要件。这种特殊性因本人、代理人和第三人的三角关系而产生，也是保障民事法律行为的稳定性和安全性。因此，代理须本人存在。代理行为的法律效果归属于本人，如果本人不存在，因代理行为产生的法律效果无所归属，代理行为也就失去了意义。当然并非所有因本人不存在代理的法律效国就会失去意义，这需要视情况而定。如果自始本人就不存在，代理是不能产生代理的法律效果的；如果代理产生之后，本人死亡的，则需根据不同的情况确定代理的法律效果。
一般而言，代理人知道本人死亡，代理行为应当终止，若代理人不知道本人死亡的，而被代理人的继承人认可的，或者被代理人与本人约定为事项完成终了，或者被代理人在死亡前已经进行而本人死亡后为了本人的继承人的利益继续完成的，委托代理人实施的代理行为仍然有效。其二，代理人只有在代理权限范围内与相对人所为的民事法律行为，其效果才可以归属本人，也就是说，代理人须有代理权。但是，并非所有的无权代理均系无效，如若本人追认，先前的无权代理便会转化为有权代理，即所谓经本人承认。此外，《民法通则》第66条规定：“本人知道他人以本人的名义实施民事行为而不作否定表示的，视为同意”，代理效果依然归属于本人。
四、代理权的取得
代理权的取得有三种途径，即委托代理、法定代理和指定代理。委托代理是基于本人的委托授权而发生的代理，委托合同是产生委托代理授权的原因和基础，但委托合同的成立与生效，并不当然地产生代理权，而是在委托人（本人）作出委托授权的单方行为后，代理权才发生。也就是说，委托代理人所以取得代理权，通常要以委托合同和委托授权行为两个法律行为为前提。委托合同是双方法律行为，而委托授权则是单方法律行为，即以本人单方意思表示而成立。法定代理是基于法律的直接规定而发生的代理，代理权的取得也是基于法律的直接规定。指定代理是指法院或有权机关依照法律规定的顺序作出的决定发生的代理，代理权缘于决定的授予。
一般而言，代理权的取得需用凭证来证明，委托代理权的取得需订立合同，并由本人签署授权委托书。法定代理则需用相关的身份证明，如证明夫妻关系的结婚证或其他相关证明材料；由于指定代理相对于法定代理范围狭窄，通常是为即将发生、或正在进行中的事项进行专门代理，其取得缘于法院或有权机关作出决定的行为，因而指定代理的凭证来自于法院或有权机关的决定文件。
五、建立代理权审查制度
代理人参与民事诉讼，多数是以委托代理人的身份进行的，也是发生无权代理最多的情形，而法定代理和指定代理仅出现在一些特殊的案件中，如当事人无行为能力，或代管财物等。因此，笔者的讨论以委托代理为主，兼顾法定代理和指定代理。
依照《民事诉讼法》第59条第一款的规定，“委托他人代为诉讼，必须向人民法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书”，但法律并没有对是否审查授权委托书作出规定。在一般情况下，法院审判人员应当对当事人或代理人提交的文书进行认真阅读，并对文书的内容作出初步或确定的判断。例如，甲作为乙的代理人，持甲的授权委托书到法院起诉丙，那么，法院负责立案的审判人员就应当对甲是否取得代理权作出判断。若依照《民事诉讼法》第59条第一款的规定，审判人员只需对授权委托书的形式要件是否合法作出判断，如有“委托人签名或者盖章”，即可认为甲拥有代乙进行诉讼的权利或者资格。
依照《民事诉讼法》第59条第二款的规定，可分为一般授权和特别授权，因授权不同，代理人的代理权限也不同。审判实务中，在一般授权的情形下，当事人（本人）和委托代理人都要出庭参加诉讼，因此诉讼中一般授权的代理人无权代理是难以发生的。但对于特别授权的代理人，由于拥有“承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提出反诉或者上诉”等本为当事人才拥有的诉讼权利，使其完全可以代替当事人独立进行诉讼，因而对特别授权的代理人，法院便不要求当事人必须出庭参加诉讼。由于失去本人“面对面认可”代理人的代理权或权限，在特别授权的代理中，发生无权代理的机率更大。而在法定代理中，代理人对被代理的身份上的权利作出处分，如代无行为能力人在离婚诉讼表示“同意离婚”或者“不同意离婚”，从而构成无权代理。
法律确定代理制度，原意在于帮助和方便当事人诉讼，但是，笔者认为，帮助和方便应当以法律规定为限，超越了一定的限度，帮助和方便就失去了意义，甚至损害被代理、相对人的权利。因此，在审判实务中，法院应当对代理人是否取得代理权作必要的审查。
公民因纠纷向法院提起诉讼有权委托代理人，是法律赋予的一项重要的权利，也是为当事人诉讼提供帮助和方便的法律制度，因此，法院在审查代理人是否取得代理权时，应当以“已取得”为限，不应涉及其他。具体而言，审查就是要使法院确信本人确已授权。对于特别授权的代理人，应当要求当事人和代理人至少同时到法院一次，到达时间可以不作限制，可以在起诉立案阶段，也可以在审理阶段。如若当事人确因客观原因不能到庭，则适用公证或第三方律师鉴证的方式确认本人与代理人之间的授权行为。一旦授权被确认，除涉及必须查明的案情外，当事人是否出庭参加诉讼，由其本人决定。
六、规范对无权代理的处罚
从上述两个案例可以看出，人民法院对于无权代理人根本没有进行任何处罚。应该说这是不正确的。上面已经说到，由于代理人的无权代理，影响到法院判决的稳定性和权威性，干扰了司法公正，因此，对无权代理而恶意进行诉讼的代理人，应当参照民事诉讼法第一百零一条第二款的规定进行处罚，而不应该只是对裁判进行否定，启动审监程序。并且，除法院依法对无权代理的代理人进行处罚外，若无权代理的代理人系律师或法律工作者，还应当向司法机关的惩治机构提出司法建议，以违反《律师职业道德和执业纪律规范》第32条第二款的规定[4]，并参照《律师法》第44条的规定，在一定期限内给予停止执业、或法院作出拒绝其作为诉讼代理人资格的决定处理。
注释：
[1] 张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社1991年版，第268页。
[2] 马家驹、余延满著：《民事原论》（上册），法律出版社1998年第一版，第284-285页。
[3] 张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社1991年版，第279-280页.
[4] 《律师职业道德和执业纪律规范》第32条第二款的规定：“律师不得超越委托人委托的代理权限……”，超越代理权当然不同于无代理权代理，但由于没有相关的规定，笔者在对该条作扩张理解后适用。
