论文关键词：民法 传统价值现 自由平等 效益秋序
论文摘要：“民国民法”制定之初，有人认为它与“中国原有的民族心理适相响合”.实际情况究竞如何?本文通过对自由、平等、效益和秋序四种基本价值观的考察，指出“民国民法”所“追求”的这四种价位抄自欧洲.与中国传统价值现完全不同。这种不网最终影响了“民国民法”的切实施行。
“民国民法”，即《中华民国民法》，分总则、彼、物权、亲属、继承五编，由南京国民政府于1929年至1930年陆续公布施行(1949年废除伪“法统”时一并被人民政权所废除)，1945年日寇投降后施行于台掩地区。至1982年修订了总则编，1985年修订了亲属与继承编，其余两编迄今尚未修正。“民国民法”并非社会生活发达的结果，而是继受外来法律的产物。吴经熊先生曾指出:“就新民法从第一条到第一二二五条仔细研究一遍再和德意志民法及瑞士民法和债编逐条对校一下，倒有百分之九十五是有来历的，不是照帐誊录，便是改头换面。”①梅仲协先生也说:“现行民法采德国立法例者，十之六七;瑞士立法例者，十之三四;而法、日、苏俄之成规，亦曾撷取一二。”②这样一部抄袭之作，能否适应中国的社会现实、能否为国人所接受?吴经熊先生写下了一段妙文，作为回答:“……世界法制，浩如烟海……我们于许多派别当中，当然要费一番选择功夫，方始达到具体结果。选择得当就是创作，一切创作也无非是选择。因此，我们民法，虽然大部分以德、瑞民法做借镜，要不能不问底细地就认作盲从。况且订立民法和个人著作是截然两事。著作也许是独出心裁，不落值蹊为名贵;而立法本可不必问渊源之所自，只要问是否适合我们的民族性。俗言说得好，无巧不成事，刚好东西最新法律思想和立法趋势，和中国原有的民族心理适相吻合，简直是天衣无缝!”③吴先生这一段妙文，流传甚广，很多人信以为真、深以为然。实际情况究竟如何?“民国民法”抄自欧陆，欧陆民法中所追求的一些荃本价值，如自由、平等、效益、秩序，自然被“民国民法”照单全收。下面，我们从这四个方面出发，具体考察这些价值观与中国传统价值的差异:
一、 自由
“自由”，无论是作为哲学还是作为政治学、法学中的概念，都源自西方文化。在拉丁语中，“自由”愈味着从束缚中解放出来。近代以来，自由观逐渐分化为两个方面:其一，不受他人的干预和限制，即所谓‘免予……的自由”，又称“消极自由”;其二，自由就是“自己与了依赖自己，自己决定自己”，即所谓“从事……的自由”，又称“积极自由”④。
自由观念在“民国民法”中主要体现在以下方面:(l)私法自治原则。私法自治，又称为当事人意思自治，是指个人在法律规定的范围内，自由地决定其法律关系。一般认为，“民国民法”是建立在私法自治原则基础上的。根据私法自治原则，愈思表示是法律行为的必备要索，法律行为因惫思表示而生效力。“民国民法”第86至98条规定了愈思表示自由。私法自治最主要的表现形式有契约自由(第153至166条)、财产自由(第765、773、819、834、838、843、854、860、朋峨、911、915、917条等等)。(2)婚姻方面的自由(第972、l以9条等)、遗嘱自由(第1187条)，对一般自由的保护(第16、17条)即保护每一个人的自由、精神上及经济上的自由都在保护之列。(3)自己贵任，即自主参与者对于参与的结果负担贵任，这是自主参与的必然逻辑。“民国民法”规定，慢权行为人及债权人，在原则上仅对故惫或过失行为承担贵任(第84、220条)。
中国古代汉语中不存在“自由”一词。当然，我们也不能就此断言中国古代不存在任何自由，因为“没有一种最低限度的自由，人就无法生存，这正如没有最低限度的安全、正义和食物，他便不能生存一样。”⑤关键在于国家和社会对自由的态度如何，以及自由的分布状况如何;特别是，作为自由对立面的奴役情况如何。严复尝言“自由之言，真中国历古圣贤之所深畏，而从未尝立以为教者也”(《论世变之巫》)，人民有自由，可以来对抗政府;君上要掌握生杀予夺的大权，臣下就只有战战兢兢，俯首贴耳。因此，专制政府从来就不愿给臣民以自由。自由本以独立为前提，但在洋溢着“忠孝”观念的儒家社会，人身依附关系却十分突出。以“孝亲”为中心的家庭伦理，把人束缚在家族里，把个人的独立、自由淹没在家庭群体之中。“孟此子问孝，子曰:‘无违”，(论语·为政》)。这是在生前;父死后，还要“三年无改于父之道，可谓孝矣。”(《论语·学而》及《论语·里仁》，对于朝廷，儒家又提倡移孝作忠，把人们变成君主的奴仆。“君子之事亲，故忠可移于君;事兄弟，故顺可移于长;居家理，故治可移于官。”((孝经·广扬名》)。与这些观念相一致，县官作为民之父母，对于民事纠纷，不是消极地仲裁，而是积极地干预，无须尊重子民(当事人)的自由。另外，历代王朝大多推行“重农抑商”政策。对重要商品如盐、茶等实行专卖制度，实行严格的市场管理，限定物价等，更是严重影响了商品交换自由，从而也阻碍了契约自由的发展。
总而言之，在古代
中国，君主、官吏、尊长往往享有极大的漫无限制的自由，与之相对，广大人民处于毫无自由的境地;有关自由的观念在法律中也就无从体现。
二、平等
平等一词具有多种含义，有一种形式愈义上的平等，如所谓的“法律平等”它是指“凡为法律视为相同的人，都应当以法律所确定的方式来对待。”⑥但近代西方法律也被要求尽可能地废除身份上的不平等，并提供机会上的平等。这就限制了立法者在“法律平等”之中对人作不合理的分类以及确定不合理的对待方式。为了进一步矫正形式平等的不足，现代法律还在一定限度内加强了对弱者的保护。
著名民法学家史尚宽先生认为，“民国民法”中以下规定体现了对平等的追求:(1)人人平等，即自然人都享有权利能力，在相同条件下，都有行为能力(第6、12至16条)。(2)男女平等。包括男女平等地享有继承权(第1138条)，都可以为家长(第1124条)、为监护人(第1094条)，撤销对妻的行为能力的限制(第12、13条)，夫妻离婚条件相同(都可以以他方通奸为离婚条件，第1052条)，收养子女应取得配偶另一方的同意(第1074条)，父母共同行使对子女的权利及负担义务(第1089条)，配偶互有继承权(第n44条)。(3)对亲权及家长权加以限制(父母子女间及家长亲属间的平等)。规定:父母对子女有保护及教养的义务(第1984条);父母道用其权利时，最近的亲属或亲属会议可予以纠正(第1朋旧条);家长管理事务，应注愈家属全体利益(第1126条)。(4)非婚生子女与婚生子女的平等待遇(第1065条)。(5)被雇用人与雇用人之间的平等(第483、487、488条，另参照“劳动契约法”、“团体协约法”、“工厂法”等)。(6)房屋承租人与所有人的平等。关于房屋承租人的保护，“民法”规定于租赁内(第424至426条等)。“土地法”更就城市地方房屋租用特别保护承租人(“土地法”第94条至101条)。(7)土地承租人、永佃权人及地上权人与土地所有人平等。关于耕地承租人(第457条至463条)、永佃权人(第843、844条)、地上权人(第834、838、翻条)，“民法”都有保护的规定。“土地法”更就自耕的耕地租用(“土地法”第106条至123条);自耕的永佃权人(“土地法”第124条)及以所有建筑物为目的的基地租用人(“土地法”第102至105条)特为保护之规定。“耕地三七五减租条例”限定了地租额.(8)著作权人与出威的平等。关于著作权人的保护，“民法”特设一节，详为规定(第518至527条)。(9)一般债务人与债权人的平等。“民法”关于保护俊务人的规定，不乏其例，如关于给付选择权的归属(第加8条)。关于迟延利息的限制(第233条二项)，关于抵充债务的规定(第321条)，关于债务人得先期清偿之利益(第316条)以及有关减轻债务的贵任的规定，等等。
在史尚宽先生看来，上述(5)至(9)项的内容，是对弱者或境遇特别困难者的扶持。实际上就是为了追求实质上的真平等，而对形式平等所作的修正或补充。
1985年修正“民法”亲属编、继承编，进一步贯彻男女平等原则(具体修正有十余处);同时，取消了对养子女继承权的差别待遇。
与现代西方文化中所追求的平等观念形成鲜明对照的是中国传统文化中的等级观念。当齐景公问如何“为政”时，孔子回答:“君君、臣臣、父父、子子。”((论语·颜洲》)。汉儒黄仲舒首次提出“三纲五常”，三纲为君为臣纲、父为子纲、夫为妻纲;五常为仁义礼智信。到了宋明理学家那里，三纲被推向极致，君叫臣死，臣不得不死;父叫子亡，子不得不亡。女子则有三从之义:未嫁从父，既嫁从夫，夫死从子。与这些思想观念相应的中国古代杜会也正是一个等级森严的社会。在行政体系中，必有一个至高无上的君主(天子)，“国不可一日无君”，以下都是他的臣民;臣民之中又有贵贱之别，士大夫(君子)与庶人(小人)的分野自周代以来以迄清末的三千年间一直为社会所公认。在社会上，人民又有良贱的区分。良民指士、农、工、商四民;贱民包括官私奴蝉、倡优皂隶，以及某一时代某一地区的某种特殊人口，如清初山西陕西的乐户、江南丐户、浙江惰民等。在少数民族人主中原时，还有种族间的不平等，如金人将人民分为种人、汉人、南人三等，元代则分为蒙古人、色目人、汉人、南人四等，清朝满州人的地位永在汉族之上。在家族范围内，又有尊卑的不平等;族有族长.家有家长，长幼有序，男尊女卑⑧。
对于这两种文化观念上的差异，张之洞从维护中国传统的角度加以总结道:“此(指三纲)其不可得与民变革者也。……圣人之所以为圣人，中国之所以为中国，实在于此。故知君臣之纲，则民权之说不可行也;知父子之纲，则父子同罪免丧废祀之说不可行也;知夫妇之纲，则男女平权之说不可行也”((劝学篇》)。真可谓一语中的!只不过，历史事实证明，废除以三纲为典型代表的封建等级制度，中国仍然还是中国!
此外，中国传统社会还存在着一种经济上要求绝对平均的倾向。“丘也闻，有国有家者，不患寡而患不均!”((论语·季氏》)这与当时经济上生产力低下有一定关系，“均无贫”(同前)。以后，孟子主张的井田制度，新莽的王田制度，北魏及唐代的均田制度，
太平天国的天朝田亩制度，清世宗时设立的井田模范区，以及历代农民起义提出的“均贫富”口号，等等，无不体现了小农式的平均主义思想。
不可否认，平均主义也体现了一种对平等的追.求，在有限的意义上冲击了等级观念，特别是在社会财富总量不足的情况下，对于维持社会底层人民最低生活水平，具有一定的积极意义。但是，平均主义片面地追求结果平等，既不考虑人们能力的大小及付出劳动的多少，又不考虑各自需要的差异，实际上造成了一种新的不平衡;同时，压抑了人们生产经营的积极性，严重阻碍了杜会生产力的进一步发展。因此，平均主义与现代民法中着重追求的人格平等、待遇平等、机会均等仍有本质的不同。
三、效益
效益意味着“从一个给定的投人量中获取最大的产出，即以最少的资源消耗取得同样多的效果，或以同样的资源消耗取得最大的效果。’，⑨清末修律的直接动因之一就是变法图强;民商法的制定与发展近代工商业的要求密切相关，各国民法中有关财产关系的规范以及商事法规，如果不以效益作为它追求的目标之一，在一定惫义上就失去了存在的必要性。
人一生下来就处在各种各样的利益关系之中，追逐个人利益几乎就是他的本能之一。任何一个国家的任何一届政府，至少主观上都希望国家强盛、人民富裕，以图长治久安。这些，东方、西方并无不同。但正如做生愈都是为了赚钱而并非每一个商人最后都能发财一样，逐利与效益之间，有联系、也有距离。“民国民法”中，除了纯粹的人身关系法以外，绝大部分规范都直接间接地与效益有关。一般来说，确认并保障财产权益(如所有权等)，使人们有信心和动机去追求合法的利益;保障交易的安全，则有利，于鼓励交易，从而实现资源的最优配置，发挥资源的最大效用。这里就“民法典”中有关条文略举几例:①缩短消灭时效与取得时效期间(第125至127及768条)，有利于督促人们行使权利、维持经济关系稳定。②采取表示主义(第86至88及92条)有利于保护交易安全。③保护占有(第943、944、960条)，规定即时取得(第801、886条)，也有利于稳定经济秩序，等等。商事特别法与效益之间的联系更为紧密，本文不再一一列举。
从整体上看，中国古代社会经济效益是低下的，这既有观念上的原因，也有体制上的原因及科学技术的原因。重义轻利观念使得人们耻于言利，在一定程度上压抑了人们对利益的迫求。利益都不要了，还追求经济效益干什么?正所谓“皮之不存，毛将焉附”长期延续的封建经济关系以及平均主义思想，客观上打击了劳动者提高效益的积极性。另外，经济科学的圈如，生产技术的的低下，也使人们长期以来不知“效益”为何物。在法律上，对财产利益以及交易安全的保护都是极不充分的，效益从未成为法律所追求的价值目标。
四、秩序
秩序总是意味着某种程度的关系的稳定性、结构的一致性、行为的规则性、进程的连续性、事件的可预测性以及人身财产的安全性0。笔者将秩序皿于自由、平等、效益之后论述，决不意味着它是法律中最不重要的一种价值，实际上，社会秩序是“与法律永相伴随的荃本价值”，而其他价值则不一定能享有这样的殊荣。正因为无论是中国古代的法律还是“民国民法”以及其他一切法律都无一例外地包含有对秩序的追求，使得单纯地就秩序比较秩序意义不大，而需要引人法律中的其他价值或文化中的其他因素，这才出现了现在这样一种次序的安排。因为法律不仅是维护和建立秩序的手段，而且法律本身就是秩序的象征，所以下文不再引证条文。笔者认为，两种法律中秩序价值的差异主要表现在以下几个方面。
中国古代统治者在运用法律维持统治秩序时就潜藏着破坏秩序的可能性，换句话说，由于极权的存在以及统治者的目光短浅，法律虽以维持秩序为直接目的，但实际上却可能是反秩序的。法律和秩序的真正统一不仅惫味着法律内容的妥当合理，而且要求法律在一定程度上的稳定性以及普遍有效性。中国古代，“法自君出”，皇帝的金口玉言可以置朝廷律典于不顾，也可以朝令夕改，具有较大的主观随意性;皇帝可以为所欲为，法律仅仅是约束臣民的工具。所以皇帝一方面创制法律，另一方面破坏法律;一方面追求秩序，另一方面又破坏秩序。这种典型的二律背反在现代法律(包括“民国民法”)中墓本上已不存在。
“民国民法”中任意性规范较多，这种规范往往仅有引导的意义，以此建立的秩序就是富有弹性的、充满活力的秩序。中国古代官方法律多为强行性规范，在法律贵任严酷的情况下，要么极易形成僵化的秩序;要么则因为政府力量的弱小或民间力量的强大而变成一纸空文。因此，这样的法律便需要道德教化的配合，于是就有了德主刑辅，有了法律与司法的伦理化。
中国古代法律中的秩序价值被层次更高的和谐价值所涵盖。在古人看来，和谐是宇宙的秩序与法则，是“天下之达道”((中庸))。它标志着一种完美的状态，可以说是一种合乎规律的最高的、永恒的秩序。法律中要体现和谐、并以和谐为指归。诸如秋冬行刑、追求无讼、实行调解等等都是这种观念的反映
。和谐不仅是法律的目标，而且是整个社会的理想，一切社会规范乃至艺术创造无不体现了对和谐的追求。和谐价值在一定程度上淡化、缓解了因自由、平等、效益诸价值的缺失而可能产生的巨大冲击，掩盖了中国古代法律中秩序价值无与伦比的事实。从某种惫义上说，和谐价值是一种比自由、平等、秩序等层次更高的价值。
现代民法(包括“民国民法”)并不试图宜示某种终极价值，而是将自由、平等、秩序、效益诸价值相提并论，使之互相制约、共同发挥作用。尽管这些价值之间可能存在这样那样的冲突，但更多的情况下是互相依赖、互为促进的。片面地强调其中任何一种价值，不仅会损害其他价值，而且最终会反过来损害自身。
有必要指出的是，上述“民国民法”的价值观，不过是“书本上的法”中的价值，并不是在“生活中的法”中已得到切实实现的价值;即使是“书本上的法”，也没有将各种价值完满地体现出来。另外，有人认为“博爱”也是“民国民法”所追求的价值之一。从其所列举的体现博爱原则的诸条文来看，并未超出上述四种价值的范围;而且，从性质上说，爱是“超法律”的，要直接依靠法律程序来实现这种比秩序、公平、自由等更高层次的价值，存在着许多困难。因此，博爱不可能成为(实际上也并不是)“民国民法”中的价值。
正是因为“民国民法”的价值观与中国传统价值观之间存在着巨大的差异，二者必然要发生剧烈的冲突，冲突的结果可能有二:一是促成了中国传统价值观的转变，新的价值观在社会上确立起来;一是传统的价值观念纹丝不动，而体现新价值观的民法则难以实施。实际上这两种结果都出现了。不过，易于改变的是陈规旧制，难以改变的则是具有数千年根墓的思想观念和落后的社会现实。前一结果必然是姗姗来迟，而后一结果则在“民国民法”一开始实施即已显现。国民党政府统治大陆时期，“民法”并未真正发挥作用。对此，法学界基本上已有定评。其原因固然多种多样，但“民国民法”所体现的价值观与中国传统价值观的巨大差异，必然是其中最为重要的原因之一。
