论文摘要：对责任制度研究的最主要目的是救济以及产生保障安全的激励，高空抛掷物侵权责任不同于建筑物及其设施致人损害侵权责任，也不同于共同危险责任。本文认为，高空抛掷物致人损害不能确定加害人时应由国家利用公共资源予以制约以及承担部分替代责任，并从社会保障的角度进行分析以期对此类案件予以公平、合理的解决。
论文关键词：高空抛掷物 共同危险责任 公平责任 国家替代责任
在高楼林立的城市中，高空抛掷物致人损害的现象比比皆是，抛掷物也是形形色色、五花八门，但是，目前在司法实践中，法院对高空抛掷物致人损害不能确认具体加害人的侵权案件的处理，主要有判决多家嫌疑户主分担责任及驳回原告诉讼请求两种截然不同的做法。裁判的不确定性会给市民带来困惑，说明法律在这方面还需要完善。
一、高空抛掷物责任
在城市化进程中，城市人口日益密集，城市空间日益局促，建筑物高层化和建筑物区分所有日益普遍，社区街道公共安全问题也越来越突出，高空抛掷行为成为一个日趋严重的社会问题凸现出来。高空抛掷物致人损害责任也是现代侵权行为法中的一个新闻题。
(一)高空抛掷物侵权行为
高空抛掷物，即被人从一定高度抛掷而下物品。有人称高空坠物，其实高空抛掷物与高空坠物可以较容易分开：高空抛掷物的行为是一种主动行为，而高空坠物多是一种自然坠落；与此相关的是抛掷物有可能构成犯罪，而坠物客观上不构成犯罪；在举证责任方面，高空坠物存在于特定范围之内的物体，举证相对容易的多，而抛掷物的情形复杂得多，株连的范围广，举证一般较困难。高空抛掷物侵权行为即物品被人从一定高度抛下致使他人人身或者财产遭受损害的行为。高空抛掷物行为，多发生于高层建筑，具有突发性和不确定性，行为人一般无法确定，受害人一般也无法预防，具有极大的社会危害性。
(二)高空抛掷物责任
1．高空抛掷物侵权行为的责任方式高空抛掷物侵权行为的责任方式，原则上适用《民法通则》第134条规定的各种承担民事责任的方式：停止侵害、排除妨碍、返还财产、赔偿损失等，可以单独适用，也可以合并适用。造成受害人人身损害或者精神损害的，适用最高人民法院关于人身损害赔偿以及精神损害赔偿的司法解释，也可能涉及到刑事责任。
2．高空抛掷物责任与共同危险责任、建筑物责任的比较法院在审理此类案件追究高空抛掷物责任时，主要有基于公平和保护受害人理念出发参照共同危险责任来判决相关嫌疑业主共同承担赔偿责任，也有部分法院对照建筑物及构筑物致人损害的特殊侵权行为而判决驳回诉讼请求。
(1)高空抛掷物责任与共同危险责任。共同危险责任是由共同危险行为引起的责任，即二人以上共同实施危及他人人身或者财产安全的危险行为后，不能辨别数人中究竟谁的行为造成了受害人的损害，从而推定数人均从事了造成损害的加害行为，因此共同承担责任。
从无法确定真正行为人的角度，共同危险责任与高空抛掷物责任确有相同之处。但二者在主体、主观、客观等方面都有不同。高空抛掷物侵权中，一般情况下只有一个人实施了侵权行为，行为人在一定范围之中，只是不知道究竟是谁实施了侵权行为，并不是多个人共同实施了侵权行为。被诉的多个户主之间也不具有共同过错。
(2)高空抛掷物责任与建筑物及其设施责任。实践中，将高空抛掷物侵权行为参照建筑物及其设施致人损害侵权行为来处理，是一些法院处理高空抛掷物侵权行为时的基本思路。建筑物及其设施致人损害侵权行为，是指建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的侵权行为。我国民法通则第126条规定“建筑物或者其它设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。”该规定在立法上解决了高楼物品脱落、坠落造成损害的问题。但高空抛掷物侵权行为确实不符合《民法通则》中特殊侵权的规定：建筑物责任中的“物件”可以是建筑物，也可以是附属于建筑物并与其密不可分的搁置物、悬挂物，高空抛掷物责任中的“物”一般不是建筑物的附属部分，其范围广泛；高空“抛掷”物，是人为掷出物品发生侵犯他人权利的行为，是积极的作为造成的，而建筑物侵权责任属于消极的不作为，是因不作为导致的物件侵权；建筑物责任的责任主体为所有人或管理人，而后者的真正行为人很难确定；建筑物责任属于严格责任，而后者虽然真正行为人不明，但不能否定其属于“行为”致人损害责任的性质等。
二、高空抛掷物侵权责任中的国家替代责任
(一)国家替代责任
把高空抛掷物侵权行为之后找不到加害人的严重情形结合国家替代责任来探讨，主要在于这类行为发生的不可预期性和严重危害性，增加了社区的和谐建设，影响了人们生活安定，目前的法律还不能很好将该问题解决。而且，我国之前在公共服务领域过分推行了市场化的改革，一些依靠市场机制和社会机制不能解决的关系到人民切身利益的社会问题不断出现，国家在这方面可能“为”而“为”的太少，因而有必要受到重视。
替代责任是从行为主体与责任主体分离的角度对民事责任的一种表述。一般来说行为人要为自己的行为负责，承担直接责任，在特殊情况下为了更好的保障受害者的权利，由行为人以外的主体对其行为承担责任。我国法律明文规定的替代责任有三种：一是国家机关对其工作人员的职务行为负责；二是法定代理人对被监护人的侵权行为负责；三是法人对其职员的职务行为负责。
高空抛掷物中的国家替代责任指的是在合理分担举证责任的基础上，国家对经过正常的法律途径后仍找不出具体加害人，受害人遭受严重损害得不到相应救济的特殊情形承担部分责任。高空抛掷物侵权中的国家替代责任与目前国家赔偿责任是有区别的。国家赔偿责任是代替其公务人员承担责任，而高空抛掷物致人损害的行为人与国家之间没有直接牵连，国家不是一方当事人；国家赔偿责任的采用的归责原则是违法原则，无论主观上有无故意和过失，高空抛掷物致人损害的行为人主观上存在过错。
另外，在民事领域，国家也可能直接造成对公民人身或者财产的侵权，如西昌发射卫星因其坠落而毁坏民房，这种问题不涉及举证上的困难，解决起来很容易，对这种国家的侵权并无多大争议。
(二)高空抛掷物侵权责任中国家承担替代责任的必要性
1．从举证责任方面来看从举证责任方面来看，值得我们思考的是法律上寻找加害人的责任究竟在谁?在当前“谁主张谁举证”的诉讼模式下，法院严格依照事实和证据对纠纷进行裁判，目前在举证责任分担上，法官不承担举证责任，国家把所有的责任推给了当事人，也因此排除了国家责任。一种依据受害人不能举证具体的加害人而判决驳回起诉的情况下，受害人通常没有这个能力，只有自认倒霉。另一种依据公平责任对其他业主科以责任的情况下，虽然允许证明自己没有实施高空抛掷物的行为而免责，但是在很多情况下要证明自己没有实施某种行为也相当困难。
证明举证程序和责任的分配一定要科学，要尽量做到不枉不纵。不能让受害人无法举证，也不能让根本没有侵权的人承担举证责任，也不能以举证责任倒置的方式来推脱国家的管理以及举证责任。发生高空抛掷物致人损害并不是与国家毫无关系，其基本的安全宣传、治安管理等应该做到，国家在义务分担上面应当成为一份子。在公平分配举证责任的前提下，让国家承担部分举证责任，不至于让受害人权利遭受侵犯之后既得不到公法的救济，也得不到私法的救济。
2．从保护受害人和公平、正义的理念来看对受害者来说，高空抛掷物行为因属一般侵权行为，诉讼的前提需要确定具体的加害人，否则法律关系不明法院无法审理。这种情况下，受害者在法律上得不到救济，损失不能得到补偿，对受害者来说是不公平的。
法院在裁判此类案件时往往有一种倾向——保护受害者。在认定受害者弱势地位这种前提下尽量给予其救济，即为了达到增加受害人的求偿机会的目的，于是借鉴公平责任的方式，要求相关嫌疑的户主共同承担赔偿责任。由全体住户分担责任对维护社会的安定团结具有积极意义，但是高空抛掷物侵权中确确实实是特定的人实施了高空抛掷物的过错行为，不符合适用公平责任时双方均无过错和加害人确定的条件。让与此事毫不相关的户主莫名奇妙的牵扯到官司之中并要为此负担，这种做法也不能让多数户主乐意接受，与责任自负的基础理念也不符合。
法律对一种行为追究责任，需要让责任承担者心服口服，否则起不到预防民事侵权的作用，也将失去更多人对法律的不信任。为了达到对受害者的救济，又让责任承担更加公平，能为广大市民接受，国家在合理分担举证责任基础上基于社会公共利益的考虑，承担部分替代责任有其必要性。
3．从对公共安全保护和社会保障的角度来看抛掷物侵权中优先保护受害人只是问题的一个方面，在救济受害人的背后还隐含着对公共安全的考虑和利益衡量。公共安全，就是公众的安全，现代社会中任何人都应当享有基本的安全，当小区成千上万的业主居住在一起的时候，他们之间和外来的人只有存在基本的安全，才能和谐地生活与交往。尽管高空抛掷物通常不是针对一个特定的人实施的，但会对不特定的第三人带来危险，尤其是对社区居民造成危险，保护公共安全是确定高空抛掷物致害责任规则的基本立场。为了维护公共安全，也需要国家承担部分责任。
社会保障有着非常丰富的内涵，高空抛掷物致人损害的问题构成对公共安全的侵害时，可以从公共资源的配置和利用上来制约危险的发生以及对损害予以救济。
4．从风险的分担和分散的角度来看控制风险的方法除了刑事责任之外，通常有其他几种方式，对其功能发挥按照事前和事后及主体这两方面的因素进行划分，如下图：
损害的分散是降低私人提起的控制风险方法的有效性的一个因素，需要有国家提起的方式，如对于造成损害的罚款、规制或者矫正税收来控制广泛分散的损害。舢各种方式在不同阶段发挥的作用大小有差别，在社会主管机关比私人拥有或者更有能力获得关于风险或者损害发生的信息的情况下，国家提起的方式比私人提起的方式更加具有吸引力。
受害人作为一个孤立的个人，很难独立承担高空抛掷物侵害的突发风险，解决该问题的理念是让更具有分担损失的能力的一个集体来承担责任可以分散风险，部分法院也正式基于这方面的考虑，判决相关户主共同承担责任。但是，这个集体的范围具有不确定性，与其让部分户主来分担风险还不如让国家来分担风险。随着现代科学技术的飞速发展，社会结构的不断调整，国家功能的日益广泛和社会化行政效率的不断提高，国家对相关问题的解决能力也大大增强。国家承担替代责任是利用全社会的资源来解决社会问题，可以使得风险性更小，也不会导致部分户主对法律的不信任。
三、高空抛掷物侵权责任中国家替代责任的完善
(一)国家对高空抛掷物侵权可以采取的相关措施
1．加大宣传、强化监管、构建社区治安防控体系高空抛掷物的行为对社区的安定影响较为直接，随着传媒的发达，政府决策的信息传递速度也相应加快，政府有着很强的号召力，国家需要把对市民生活的关爱传递给市民，加大宣传力度，引导人们建立良好的生活方式。
从预防事故发生角度而言，尽量实现个人、社区、政府的配合。首先，作为户主本身应该努力减少此类损害的发生，至少管好自己。其次要完善社区功能，物管要尽职尽责开设普法、健康、文化知识等专栏，开展科教、文体、法律、卫生等社区活动。另外，政府要不断增强居民群众的法制观念和治安防范意识，引导居民以理性合法的形式表达利益诉求，不要以此种方式来发泄自己的不满情绪，甚至是报复他人；在和谐社区建设中起的是一个领路人的作用，要倡导文明的生活理念，不断深化文明城市、文明城区、文明行业、文明社区的创建工作；要强化监督管理，提高社会管理水平，尤其要重视对人民生命财产安全领域的监督和管理。重视现代科技手段的运用，推进社区治安防控体系建设，全面提升社区安全防范水平。
2．完善法律，严厉处罚行为人从长远来看，高空抛掷物致人损害的责任应当作为一种新型的侵权行为，在法律上应做出更加明确的规定。法具有指引、评价、预测、教育、强制的规范作用，相对明确的法律可以增加可预测性，以此来规范自己的行为。有的国家用社会救济法作为侵权法的配套法律和社会综合救济体系的一个方面，我国可以有选择地借鉴。而且，基于高空抛掷物侵权行为不可防范的特性，又是对社会公共安全的侵害，在责任追究上也可以对行为人科处相对严格的责任。
3．提供经费，建立健全社会意外险对高空抛掷物致人损害发生后，在侦查行为人涉及成本太高的情况下，可以对受害人直接救济。国家救济实际是将受害人的损失转移于全体纳税人，这样也不会导致大量户主的不满。保障是保险最基本也是最重要的功能，为了预防遭受损害，可以通过个人意外伤害保险来减少风险，但不能强制要求每个人都办理个人意外伤害保险。针对这类情况，建立健全社会意外险对人们的生活将起到保障作用。我国在其他方面已经有所尝试，上海浦东在家政服务综合保中增设一个责任险，专门用于化解雇主的风险，保障雇主家庭的财产及其人身安全，以减少其后顾之忧的做法也是可行的。同时，也可以探讨其他救济方式，如法国通过让开发商交纳一定的保险在获利的同时承担部分责任的方式来解决。
4．社会救济，积极追究事后责任高空抛掷物致人损害，影响到公共安全，公安部门有责任展开侦查，物管有义务配合，哪怕在对其直接救济之后，仍要积极追究事后责任。如果由于不能确定具体的加害人而放弃对不法行为的追究将会纵容侵权行为，后果会更加严重，而且也会加重国家的负担。
(二)高空抛掷物侵权责任中国家承担替代责任应注意的问题
国家虽然掌握着丰富的管理资源，但也不能把管理范围无限制地扩展和延伸。适用高空抛掷物侵权责任中国家替代责任时，必须看到国家与侵权人之间不存在职务上的牵连关系，其范围不能无限制扩大，否则会加重国家的负担。还可能随之带来其他的社会问题，如果很容易直接从国家那补偿到遭受的损失，将鼓励大家绕过了正常的救济途径，甚至可能出现相互串通恶意造成危害后欺诈国家的情况。因此，国家只有在受害人遭受严重损害又得不到救济的情况下进行补救，只能对严重损害不能依侵权法获得赔偿者给予救济。
