摘 要：新通过的《侵权责任法》第八十三条规定对抛掷物致人损害适用公平责任，重点救济受害人权益并要求可能致害人应承担连带责任，引起许多质疑。本文对主流质疑提出自己观点，认为在多种权益无法及时同等保障情况下，先救济受害者的权益是及时合适的；同时认为该制度恰当设计了连带责任，最大可能追究侵害人责任，也促使相关人员能在侵害后极大限度的采取预防措施。
关键词：抛掷物致人损害；公平责任；补偿责任
建筑物抛掷物致害，或称其为高楼抛掷物致人损害，是指高层建筑的所有人或者其他居住人从其住所抛出物件致受害人损害，但不能确定真正的行为人，为救济受害人，向可能加害人获取适当赔偿或补偿的制度。
一、我国抛掷物致人损害责任制度的规定及其主流质疑
（一） 新出台的我国抛掷物致人损害责任制度
2009年12月26日， 十一届全国人大常委会第十二次会议表决通过了《侵权责任法》：其第八十七条规定：“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。”这使得建筑物抛掷物或者坠落物致害从侵权责任确定为补偿责任，重点保护受害人的权益。
《侵权责任法》公平责任的确定是由“建筑物责任”理论、“共同危险行为”理论、“公共安全”理论三种模式解决抛掷物侵权的法律依据问题相互影响、作用的结果。以受害人对于建筑物的全体所有人或者使用人提出承担侵权连带责任为请求权基础，数人危险行为有可能造成对他人的损害，法律推定数人均从事了造成损害的加害行为，由数人承担连带责任。这也体现了公共安全是社会存在的基础，是个人生存、发展的起点。具体到抛掷物致人损害之责任来说，尽管抛掷物致人损害的后果总是特定的人的损害；但是在抛掷物没有发生损害之前，威胁的并不是特定的人，而是不特定的任何人，是公共安全。所以，侵权行为法立意要保障这种公共安全的利益，适当地牺牲某一些人的利益，来维持这种公共安全，即使他们可能并没有实行抛掷行为。
（二）对我国抛掷物致人损害责任制度的质疑
在侵权责任法公布后，学界对建筑物抛掷物致人损害责任制度产生诸多质疑，最主流观点集中在两个方面：
首先认为不应由可能致害人先于受害人承担责任。受害者可悲，可能的侵害人更无辜，同时如此规定有悖于法律权利与义务相一致原则，会给所有住户带来“人在家中坐，祸从天上来”的悲剧，给非真正的责任者承担“莫须有”的法律责任。“任何事情都应该把握一个‘度’，‘同情弱者说’也应该有一个‘度’的把握，这个‘度’应该是没有过错的民事主体，不应当承担民事责任。”① “径行以公平正义作为请求权基础，据以认定上诉人受有利益，致他人损害，与公平正义法则则背道而驰。”②更有甚者，
其次认为更不应由全体可能致害人承担连带责任，如此会使那些不应承担的冤者“冤上冤”。这些学者甚至举出圣经佐证：“《圣经》上说过：“恺撤的归恺撒，上帝的归上帝。”③他们认为“该法条创造了比较法上独一无二、难以理解的建筑物抛掷物或者坠落物致害的‘莫须有’无过错无行为补偿责任”④。连带责任的过度应用更是对公民私人空间的侵犯，是法治的倒退。
二、基于国内外制度和立法实践，对我国抛掷物致人损害责任制度质疑的探讨
（一）建筑物抛掷物致人损害责任借鉴与制度来源
在大陆法系国家，早期罗马法规定:“建筑物中的投掷物或者倾注物造成他人损害， 应当由建筑物的占有人（包括所有人、租用人和借用人） 承担损害赔偿责任。”⑤而《法国民法典》第1386 条规定了建筑物的责任:“建筑物的所有人对建筑物因保管或建筑不善而损毁时所致的损害， 应负赔偿的责任。”⑥ 《德国民法典》有关规定建筑物的责任分为三条：第836条规定的是建筑物倒塌或者剥落时致人损害的责任；第837条规定的是因行使某项权利而占有他人土地上的建筑物或工作物负同样的责任；第838条规定的是的建筑物的保养人的责任。⑦在大陆法系的相关立法中，与罗马法比较接近的近代立法是《埃塞俄比亚民法典》第2080条规定：“建筑物的占据人，应对从建筑物上坠落的物所致的任何损害承担责任”。“坠落尽管不是抛掷，但是“坠落”本身就包含了“抛掷”的意思，因此这一规定是值得借鉴的。但遗憾的是，它没有进一步规定坠落物的所有人不明时候责任，是否其占据人就包含所有的占据人，不得而知。”⑧
在英美法系，首例较大影响的建筑物抛掷物致人损害案件是发生在美国的一个酒吧案: “1945 年，一名女士沿着大街人行道走到一家酒店门前时，被一把从天而降的椅子击中头部当场失去知觉，事后经医生检查她受到了非常严重的身体伤害，于是提起诉讼。法院判决此案不能成立，上诉法院维持了原判。法官认为，一个酒店无论是实际的还是潜在的都不可能对自己的家具进行完全的独有的控制，即使酒店施加了一般的谨慎，事故仍可能发生。而且，这一事件还有可能是由入住酒店的客人或者众多随意进出酒店的人所造成的。如果酒店想要万无一失的防止客人们朝窗外扔家具，那么必须在每一个房间都安排一名保安看着，但法律不会要求酒店必须采取这样的措施。”⑨
本案曾经在美国法学界引起了广泛的争论。因为抛掷物无法处于被告完全的独有的控制之下，即使被告自己采取了有效的措施仍不能避免其他被告的抛掷物，所以抛掷物不特定，被告也不特定。由于美国侵权行为法对高空抛掷物没有做出特殊规定，我们认为因而此案只是适用过错责任原则加以调整，也没有达到民事法律救济受害人的目的。
我国传统民法的侵权制度与抛掷行为关联，可以作为建筑物抛掷物致人损害责任制度立法基础的有两方面：一方面是共同侵权和共同危险行为，《民法通则》第130条规定，两人以上共同侵权的，应该负连带责任。但共同侵权以侵权人之间的共同过错为要件，共同危险行为需要有共同的危险参与行为，但都与高楼抛掷物责任不严格相符；另一方面是建筑物侵权责任，《民法通则》第126条规定，有关建筑物、其他设施上面的悬挂物、搁置物掉下来致人伤害的，所有人或管理人要承担责任。但抛掷物显然不属于建筑物上的悬挂物或搁置物。现行侵权责任法的归责原则，正是来源于各地常年
司法实践的总结。而即使是司法实践中对抛掷物致人损害的判决也各不相同。高楼抛掷物致人损害作为一个侵权问题，传统民法的侵权行为法并没有现成的制度。
（二）对优先补偿受害者权利质疑的探讨
我们认为不论是共同危险行为说、建筑物责任说，还是公共安全理论，或是《侵权责任法》公平责任，都有个共同点，通过对可能伤害人来救济受害者被损害的权利，即采用由建筑物的所有人或者全体使用人承担民事责任来救济受害者。“对于《侵权责任法》第87条的解释，也应该紧扣三点结论：第一，对建筑物抛掷物、坠落物致害补偿责任的具体性质进行明确。第二，从“建筑物”责任的角度,限制建筑物抛掷物、坠落物致害补偿责任的适用范围。第三，对抗辩事由和损害赔偿限额进行探讨,并考虑是否可以通过保险制度予以分担。”⑩由此原因来确定建筑物抛掷物致人损害的责任，以保障受害人的利益。
回应上述质疑，那么为什么要着重救济受害者呢？从法理上看，我们以为在抛掷物致人损害中，受害的利益往往涉及人身安全;而补偿者的“莫须有”补偿责任，受损害的一般是小部分财产权益。随着城市化进程的加快，城市人口日趋密集，住宅向高层化发展， 高楼抛掷物件已经日益成为城市的一个严重社会问题。某些基本素质不高的住户，常常随手从自家窗户或阳台上抛掷废弃物件，必然威胁到楼下行人或住房的合法权益，给社区和街道的公共安全造成较大的影响，造成损害。抛掷物致人损害的责任归属实质上即是一个利益衡量的问题。抛掷物侵权责任的确定，涉及到损害分担、对受害人基本人权的保护以及通过配置责任达到公共福利和社会效益的最大化，促进社会和谐和公共案例。那么在进行利益衡平的时候，需要适当兼顾各方的利益。一方面，之所以考虑要由业主承担责任实际上就是兼顾了受害人的利益，另一方面，由可能赞成损害的业主负责，并不是说，要他们对其过错行为负责。而依据法理价值冲突原则，在此种人身与财产权益无法同时满足情况下，自然舍财产利益而保证人身利益，舍小部分损失来保障大部利益再不受损。试想如果受害人这样的权利都得不到保障，何谈保障公民的其他权利？
另一方面从法经济学的角度看，“预防标准的确立原则应是：法定预防标准应确定在使社会成本——注意的成本和预期事故损失的成本、以及可能产生的行政成本之和——最小化的标准上”11假如经由法院确定的合理注意与社会最佳注意水平相等，那么加害人将被引导采取合理注意，而最后的结果将是出现最小的事故总成本。而优先补偿受害者权利，使得相关当事人受损害的程度降到最低，导致加害人将预防的边际成本和收益内部化，这将给予其采取有效预防的动力。
再考虑到实践中，若没有建筑物的所有人和全体使用人承担民事责任，其常常逃避相应责任的承担，受害人的权益常常得不到保证。例如重庆市的烟灰缸案件：2001年的一个凌晨，重庆市民郝某不幸被路边楼上一个坠落的烟灰缸砸中头部，经医院抢救以后还是留下了严重的后遗症。公安机关通过现场侦查，排除了有人故意伤害的可能性。最后，郝某将位于出事地点的两幢居民楼的产权人以及两幢居民楼一定楼层以上的25户居民告上了法庭，要求他们共同赔偿自己的医药费、精神损失费等各种费用。重庆法院经审理认为，因难以确定该烟灰缸的所有人，除事发当晚无人居住的两户外，其余房屋的居住人均不能排除扔烟灰缸的可能性，由当时有人居住有扔烟灰缸嫌疑的共20户住户分担该赔偿责任。
如同上案，在大量案件中受害人受到损害和威胁的是他们的生命健康权，是公民的的基本权利。如果先不追究可能被告人，则楼中住户基本上将相互推卸，真正的侵害人也常常利用这点浑水摸鱼，逃脱法律责任的承担。该类基本权益得不到有效保障，对社会而言，将会动摇法治的基础；细化个体而言，将会影响其家庭生活。因此，我们认为抛掷物致人损害责任制度以公平原则归责是合理的，优先保证基本的个人生命健康利益。
（三）对全体可能加害人承担连带责任质疑的探讨
在建筑物抛掷物致人损害责任规定：建筑物的所有人或者全体使用人对加害人承担的是连带责任。为了最大限度救济公民受损害的民事权利，我们认为建筑物的所有人和全体使用人连带承担受害者的责任是合理的，体现了社会中人的权益的公平性。建筑物抛掷物造成了损害，即使建筑物是数人或者数十人区分所有或使用，不能确定谁是真正的加害人，因而责令全体占有人承担责任，并没有与建筑物责任发生原则的区别，其基于建筑物责任而产生的请求权。一方面，连带责任的设计有益于保护受害人，有助于及时救济受害人受侵害的权益。同时“虽然对真正加害者的惩罚效果已因分摊连带责任而大大减弱了， 但是真正加害者确实有承担部分责任而损失， 所以不应一概否认连带责任的惩罚作用。” 12
就对受害人的损害而言，绝大多数业主可能都是没有过失的，如果把他们确定为过错行为人，这也是他们完全不能接受的。但是，如果采用连带责任，只是说基于经济负担能力等方面的考虑来适当地向受害人承担补偿责任，没有说他们就是过错行为人。这种责任本来就是基于利益衡平而对受害人进行的补偿，并非基于业主的过错，责任人也容易接受。此外，在责任范围的确定上，因为不是完全的赔偿，且每个人都只是在连带对外补偿后，对内适当地分摊，一般也不会超出其负担能力。
连带责任的另一方面优越性在于体现对在该侵权行为发生后，连带责任还有利于引导各相关人员采取措施，最大限度的防止此类侵害的再次发生。从预防事故发生的角度而言，由可能致害的业主承担责任是最有效率的。侵权法在很多情况下实际上实现的是一种风险的分配，合理的风险分配政策也有助于预防损害的发生。一方面，由业主承担承担责任，最有可能形成一种激励机制来预防损害的发生。另一方面，业主最接近损害发生的原因，通过让业主承担责任，可以从损害发生的源头上进行治理。以重庆市的烟灰缸案件为例，在判决生效后，该小区集体购买监控设备布置在公共交通要口，以防止再一次归责不明的发生。在法律价值的导向下，个体会尽可能的作为来达到不再承担责任的目的。在法律引导和指引个体的行为的过程，社会秩序体系形成一个良好的循环过程，形成一种良好的社会秩序。在连带责任的设计中，既体现
出法律的指引作用，也强调维护秩序的法律价值。
三、结语及法治展望
《侵权责任法》设立建筑物抛掷物致人损害责任制度，关注受害人权益难以得到救济的现状，并不违反法律权利与义务相一致的原则，也不会给所有住户带来“莫须有”的责任，而是优先保障社会个体的基本权益，优先救济受侵害人的生命健康权。
同时通过设定连带责任，不会使那些不应承担的冤者“冤上冤”，也不会过度侵犯公民的私人空间，而能确保对真正加害人惩罚目的，预防再次侵害的发生。这些规定有利于社会优化法律资源，有效的使当事人在损害事件纠纷中合理分担责任，集中优势资源保障严重受侵害基本权利。
因此，我们认为在各地司法实践中应尽快贯彻《侵权责任法》的立法要求，统一各地对建筑物抛掷物致人损害案件司法判决，实现对该类案件中各方当事人权利的有效保障和帮助。
①王利明.《中国民法典学者建议稿及立法理由》（侵权行为编）[M].北京: 法律出版社, 2005．
②黄茂荣.法学方法与现代民法[M] ．北京：中国政法大学出版社,2001年版,第192页.
③《圣经·新约·马太福音》，第二十二章第二十一节。
④王??竹.建筑物抛掷物或坠落物致害“莫须有”补偿责任之否定[ EB/OL]．中国民商法律网．
⑤[罗马] 查士丁尼.法学总论[M].北京: 商务印书馆,1989.罗结珍译．
⑥罗结珍译.法国民法典[M].北京: 中国法制出版社,1999．
⑦[德]冯·巴尔.欧洲比较侵权行为法（下册）[M].焦美华译.北京:法律出版社2001.
⑧杨立新.对建筑物抛掷物致人损害责任的几点思考[EB/OL].中国民商法律网.2007-11-3
⑨Vincent R．Johnson 著.赵秀文等译.美国侵权法[M].中国人民大学出版社2004．
⑩王竹,赵尧.论建筑物抛掷物、坠落物致害道义补偿责任[J]. 政法论丛,2010,（5）:99-105．
11［美］罗伯特,考特,托马斯,尤伦.法和经济学［M］.张军译,上海:上海财经大学出版社2002版.第273页.
12李泳仪.论高楼抛掷物伤人的连带责任[J].中山大学研究生学刊（社会科学版）,2006，（27）：99-104．
