论文摘要：证券内幕交易的禁止是各国证券法规的重要内容。其法律基础主要是民法中的公平和诚信原则。文章通过对当今国际制裁内幕交易法律规则的比较和借鉴，分析我国禁止证券内幕交易的行政障碍和相关法律机制的一些不足，提出了如何完善禁止内幕交易的对策。
论文关键词：证券 内幕交易 障碍对策
所谓证券市场内幕交易是指工作、职业或身份关系而知悉有关有价证券发行企业未公开但可以影响证券价格的重要消息者，以不法方式利用该资讯，直接或间接买卖相关有价证券并从中获利或避免经济损失之行为。证券内幕交易的存在不仅削弱证券市场对资源的有效配置，影响政府宏观调控力度，败坏经济伦理，恶化证券市场运作机制，而且更为严重的是它可能使广大投资者丧失信心，从而极大地阻碍证券市场的健康稳定发展。因此，当今世界各国均致力于禁止证券内幕交易，加重对其处罚的力度(包括刑罚)，以便维持一般投资者对证券市场公平性、健全性的信任，维护证券市场健康、有序、安全地发展。
一、禁止内幕交易的法律基础
理论界对内幕交易的禁止主要基于民法中的公平原则和诚信原则。
禁止内幕交易首先是公平原则的体现。倡导市场公平的理念，强化和维护市场的公平是各国禁止内幕交易的法律基础，“是各国证券制度禁止内幕交易和约束内幕人短线交易的根本原因。”
交易中的公平原则意味着：(1)机会均等。所有的投资者都有平等的机会获取信息资料，参与证券交易。(2)交易双方法律地位的平等，即主体具有独立的法律人格。(3)等价交换。内幕人员或非法获取内幕信息的人员利用尚未公开的对证券价格发生重要影响的信息，先行一步买入或卖出证券，获取利益或减少损失，是在不平等的前提下进行的交易，侵害了证券交易的正常秩序。因此，禁止内幕交易是维持市场公平交易原则的需要。
此外，证券的发行、交易等活动都应符合诚信的原则。这一点我们以美国立法为例来说明。美国SEC(证券交易委员会)在Cady，Robert&Co．案件的查处中认为，公司高级管理人员、董事或股东利用其特殊身份获得内幕信息，当他们在与那些无法获得该内幕信息的股东进行交易时，应当遵循“戒绝交易或公布信息”原则，否则就是构成对交易相对人的“欺诈”。根据美国公司法，公司的股东、经理、监察人及公司的其他职员，对公司直接负有“信用义务”，并间接地对于公司的股东也负有“信用义务”，如果他们利用自己公司的内幕信息买入股票时，实际是从公司股东的手上买入的，这就违反了“信用义务”，构成内幕交易，符合<证券交易法》第10(b)节和规则第10b一5之规定。由此可见，内幕交易是违反交易平等、诚实信用原则的欺诈行为，必须予以禁止。
二、各国对内幕交易行为的法律规范
从世界各国的情况来看，对内幕交易的处罚越来越趋向加重。
1．美国。由于美国的证券交易额占世界第一，它起步较早，经历了较长的历史发展过程，其证券立法较为完善。1933年的《证券法》(于1975年修订)，主要规范证券发行市场；1934年的《证券交易法》首次以法律的方式禁止包括内幕交易在内的各种证券欺诈行为。1984年《内幕交易制裁法》将罚金提高到10万美元。1988年《内幕交易与证券欺诈施行法》将内幕交易犯罪的自由刑从5年以下提高到10年以下；罚金从10万美元以下提高到100万美元。SEC独立于政府机关来追究内幕交易和其他证券犯罪，在控制内幕交易中发挥了重要作用。
2．法国。法国在1970年修改1967年法律时增加了禁止内幕人员交易的条款。1989年补充了对内幕情报的再转让。1989年再次修订，对内幕交易处6000法郎以上1000万法郎以下的罚金或因内幕交易而获益的10倍罚金。
3．德国。1970年末，联邦德国颁布了关于内幕人交易的建议书，并于1976年和1988年两次修改禁止内幕交易，对违反者处以5年以下的自由刑或者罚金刑。
4．英国。在英国，根据1980年的公司法，对内幕交易处2年以下自由刑或者罚金或者两者并处。在1985年的公司证券(内幕交易)法中，详细列举了可罚的内幕交易操作行为。
我国早在1990年10月中国人民银行印发的《证券公司管理暂行办法》第17条就明令禁止证券内幕交易。1993年9月22日发布的‘禁止证券欺诈行为暂行办法》对禁止内幕交易作了更加明确具体的规定。1997年3月14日颁布的新《刑法》又将那些情节严重的内幕交易行为规定为犯罪。1998年12月29日，历时6年，数易其稿的‘中华人民共和国证券法》终于在九届人大六次会议获得通过。
三、我国禁止证券内幕交易的行政障碍和相关法律机制的不足
我国证券市场作为经济转轨过程中的新兴市场，是在国家特有的金融体制、金融调控方式和管理模式下发育并成长起来的，具有一系列与之相适应的制度特征。政府主导型的调节是现阶段我国证券市场调节模式的主流方式，其中出现的种种弊端不容忽视，而相关法律法规中也存在着一些不完善和不便于实际操作的地方需要引起我们的重视。
(一)禁止内幕交易的行政障碍
我国的证券市场是在计划经济向市场经济转化的大背景中发展起来的，政府一直在扮演着极其重要的角色。一方面使得证券市场始终受到政府政策和消息的左右，而这些政策和消息构成了内幕信息的重要组成部分；另一方面，法律制度作用的发挥受到了极大的削弱。政府在股票市场中的多重角色成为其监管市场的制约因素。首先，我国政府的监管存在明显的职能错位的问题。该由政府严格把关的，如信息披露真实、交易公开、公正等没有管好，丽本应由市场发挥作用的领域，如证券发行上市的规模和速度、企业发行何种证券、发行多少等政府却管的太多、介入太深，其结果必然是市场机制扭曲、市场秩序混乱。其次，我国监管机构的监管目标不是十分明确，没有把重点放在维护市场秩序，持之以恒地查处违反行为上，而是有意无意地将处理违法行为作为调节股市的一个手段。
(二)禁止内幕交易的相关基础法律制度存在的缺陷
1．内幕人员的界定不够全面和明确。内幕人员又称知情人员，是指由于职业关系或通过合法途径能够接触或获得内幕信息的人员。由于《股票发行与交易管理暂行条例》(以下简称<条例》)第46条规定，任何自然人不得持有一个上市公司5‰以上的发行在外的普通股，外国和我国港澳台地区的个人持有人民币特种股票和在境外发行的股票不受上述比例的限制。因此上述股东只能为国家、法人或外国和我国港澳台地区的个人，即这类内幕人员若为自然人，只能是外国和我国港澳台地区的个人，但在《证券法》的第213条却又规定境内公司股票供境外人士、机构以外币认购和交易的，具体办法由国务院另行规定。这样，对这类人是否属于内幕人员出现了立法空白。
2．公司法律制度不健全。我国上市公司多为国有企业，国有股占有绝对控制地位。虽然我国上市公司都设置了由股东大会、董事会、监事会和经理层组成的法人治理结构，但是，事实上相当多的这些高级领导管理人员都是由原班人马组成，而这样的法人治理结构根本发挥不了监督作用。此外，在原来的国有企业中，具有行政隶属关系的上级主管在形式上扮演所有者，上级管理机构可以用行政权力制约公司管理层。这样给内部人控制提供了可乘之机，加剧了所有者和经营者之间的信息不对称，内幕人员可以利用内幕信息为自己谋取私利。
3．缺乏有效的民事诉讼机制。纵观我国证券立法，关于内幕交易法律责任的规定，其多为行政制裁或者刑事处罚，很少有涉及民事责任的规定，因而缺乏有效的民事诉讼救济手段。有些条文即使在实体上规定了可以请求民事赔偿，但是由于缺乏程序法的支持，这些请求权往流于形式。例如，股票条例和证券法都规定了公司可以对内幕人员短线交易的受益行使归人权，但是并没有进一步对公司归人权的行使条件、程序和期限作出明确、具体的规定。
四、关于完善禁止内幕交易的对策
内幕交易的存在，严重侵蚀了证券市场“公正、公开、公平”原则，阻碍着证券市场的发展，我们必须认识到它的严重性，把制定内幕交易防治对策作为规范和发展我国证券市场的重要事项。需要从以下几个方面对现行法规进行完善。
1．政府应发挥积极作用，切实有效地防止内幕信息的泛滥。由于政府的各项政策对我国证券市场仍然具有巨大的影响，使得这些政策本身成为内幕信息的重要组成部分。为了防止内幕信息的泛滥，政府管理部门应当克服权力行使和决策过程的神秘化倾向，及时将自己的决定，或正在考虑将要作出的决定公布于众，这是纠正内幕信息泛滥的最为有效的方法。
2．完善法规程序规范。任何实体规范的实施都离不开科学的程序规范。我国证券法规实施缺乏科学的程序作保证，如媒体报道证券管理层亲自处理某些证券机构违规行为。而在西方证券市场法律完善的国家，对违规行为的处罚是由程序规范作保证的，管理层只进行宏观管理，不参与具体执行事务。
3．规范上市公司治理结构。首先要改变政府对上市公司的管理方式，用管理国有企业领导干部的方式管理上市公司的高级管理人员，改变计划经济下的审批方式干预公司的自主经营。其次，推进公司董事会改革，加强公司的监督管理。
4．加强对内幕交易的监管。为了有效地打击内幕交易，有必要借鉴美国证券监管的经验，抽调法律、证券等方面业务素质较高的专业人员，在证监会内部设立一个负责对内幕交易进行查处的专门机构。
5．适当扩大内幕人员的范围。由于政府的一些经济管理与决策机构，集社会管理职能与经济管理职能于一身，具有相当大的经济权限，在信息的搜集与处理方面具有较大的优势，并且与上市公司之间的法律关系可看作是一种特殊的信托关系，因此若其工作人员利用内幕信息进行证券买卖，既是对信托责任和行政纪律的违背，更是对公平原则的违背，理应在立法中明确规定此类人员为内幕人员。
6．增加民事责任制度。证券法规中民事责任包括公司董事、管理人员因违反受托义务而产生的责任，以及证券交易中当事人因违法给他人造成损失应承担的责任。对应后者，我国现行法规只作了行政责任和刑事责任的规定。这种规定对行为人予以惩罚，但对其他投资者利益未给予适当保护。保护在证券交易中处于弱势地位的普通投资者是法律规范的目标所在，在证券交易法规中规定违法者的民事责任是非常必要的。
