论文摘要：证券内幕交易罪是一种比较普遍而且隐蔽性很强的犯罪活动，刑法第180条对之予以规制。但随着证券市场的迅速发展，刑法对内幕交易罪的界定凸现出一定的滞后性。可见，重新界定内幕交易罪的概念有一定的理论意叉和现实价值。
论文关键词：内幕交易罪；主体；交易形态；界定
一、问题的提出
内幕交易是证券市场上一种较为普遍的违法犯罪现象。“据统计，在我国证券市场上。大约80％的违法案件与内幕交易有关，大约80％的违法交易金额与内幕交易案件有关。”为此我国刑法第一百八十条对之予以规制：内幕交易罪是指证券交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或卖出该证券，或者泄漏该信息，情节严重的行为。但随着证券市场的迅速发展，交易主体多元化，交易手段复杂化，内幕交易的案例也不断浮出水面。法律尤其是刑法对内幕交易的规制凸现出一定的滞后性，表现为内幕交易罪的主体范围比较狭窄、内幕交易罪的客观方面仅表现为内幕人员利用内幕信息买卖证券和泄漏内幕信息两种作为形式。而把建议他人买卖证券和不作为排除在外、对内幕信息的界定不周延等。因此，重新界定内幕交易罪的概念既是证券市场稳定健康发展的需要，也是司法实践的现实要求。
二、内幕交易罪的主体
关于证券内幕交易的犯罪主体现行刑法第180条作出了规定，它分为两大类，即内幕信息的知情人员和非法获取证券交易内幕信息的人员。根据《禁止证券欺诈暂行办法》第6条和《证券法》第68条规定，内幕信息的知情人员大体包括：(1)公司的内幕人员。即公司的大股东或由于所任公司职务可以获取公司有关证券交易信息的人员；(2)市场内幕人员。即由于法定职责而参与证券交易的社会中介机构或证券结算登记机构、证券交易服务机构的有关人员；(3)政府机构内幕人员即证券监督管理机构工作人员以及由于法定职责对证券交易进行管理的其他人员；(4)和公司有关系的内幕人员即由于本人的职业地位，可能通过合法途径接触到内幕信息的人员。非法获取证券交易内幕信息的人员是指本人既不掌握，也不可能利用职务、工作关系接触、了解证券交易内幕信息的人员。如果行为人知道或应当知道证券内幕交易是违法的，却仍然通过各种手段和途径获取内幕信息，可以认定为“非法获取”。非法获取的途径有：(1)以骗取、窃取、窃听、监听等非法手段获取内幕信息；(2)通过私下交易等不正当途径获取内幕信息；(3)利用各种手段方式从知情人员处套取、索取内幕信息；(4)使用其他手段和方法。
随着证券市场的不断发展。证券内幕交易犯罪主体的范围呈现出扩大的趋势。其一。犯罪主体的整体范围将会扩大。我国加入WTO后，外国证券机构如中外合资，外国独资的证券公司等将陆续进入我国证券市场，从事A股、B股、H股甚至政府债券和公司债券的承销和交易。因此，对人世后我国证券市场内幕交易主体的界定不应再停留在国内自然人和法人上而应扩充到中外混合经营者、国外证券机构等，犯罪主体出现多元化特征。其二。内幕交易主体中内幕人员范围将会扩大。笔者认为应该将能够接触到第一手情报的知情人员的家庭成员、近亲属列入内幕人员的范围。鉴于目前我国某些公司的管理人员、证券从业人员和市场监管人员的个人素质不高、保密观念不强而又急于发家致富。因此很难排除知情人员的家庭成员、近亲属从事内幕交易的可能性。事实上，在一些国家近些年已判决的内幕交易案件中，就有知情人员的近亲属利用内幕信息实施了证券交易。如1985年“美国诉里德案”。当然，对知情人员近亲属的范围应加以限制，不宜太宽。扩大内幕人员范围的又一潜在领域是将第二内幕人或第二消息领受人纳入内幕人范畴。当第二内幕人或第二消息领受人利用内幕信息从事证券交易时，该行为构成内幕交易、承担内幕交易的法律责任。该立法将有利于防止内幕信息的第二次传播和滥用。经第三次转手后的消息领受人是否纳入内幕人范围。理论上争议很大。不过，美国“IBM收购莲花公司内幕交易案件”中，内幕消息传递第六层上的消息领受人都被法院判以内幕交易罪。其三，既不属于内幕信息的知情人员也不属于非法获取内幕信息的人员的所谓“中性人员”很可能被界定为证券内幕交易的犯罪主体。“中性人员”就是通过既不违法也不合法的中性方式获取了内幕信息并利用该信息进行证券交易获利的人。如某律师事务所的一清洁工从垃圾筒里捡到合同初稿文本。从中得知公司投资计划的消息；美国诉里德一案中，里德从和他父亲的闲谈中得知公司合并的消息；美国SEC诉斯威特什案中，被告在学校田径场踢球时。偶尔听到一上市公司的董事告诉他太太有关该公司即将公布一件重大事情的消息后买进该公司的股票。清洁工和里德等他们并非公司内幕人员，其内幕消息也并非他们凭借其职业、地位或工作关系等合法获取的；同时，也并非非法获取，因为他们并没有采取窃取、骗取或行贿等非法手段，其获取信息的方式不具有违法性。他们虽然是利用中性方式所获取的内幕信息进行的证券交易，但其行为应当构成内幕交易罪。因为他们利用未公开的信息和未掌握内幕信息的人进行证券交易时，交易双方存在严重的信息不对称，这势必会损害另一方交易人的利益，并且也有悖于证券市场的公平、公正、公开原则。内幕交易的可责性也表现在该行为对投资者和市场的危害。也就是说，只要人们从事类似的行为，其社会危害性就会体现出来。因此，对该中性行为应该定性为犯罪。
美国的证券内幕交易归责理论之一“私用内部信息理论”认为：任何人因正当理由而取得了内部消息，如果为了个人利益而利用这些消息在市场上进行交易就违反了当初在取得这些消息时所负有的不得利用该消息谋利的义务，因而构成证券交易中的“欺诈”行为，理应追究内幕交易的法律责任。根据上述分析可以看出，我国现行刑法对证券内幕交易犯罪主体仅划分为“证券内幕信息的知情人员”和“非法获取证券内幕信息的人员”两大类，具有不周延性；而且对第一类中“知情人员”的界定内容过窄。有鉴于此，我们建议在刑法中增加第三类内幕交易犯罪主体，即“通过其他途径获取证券内幕信息的人员”，并且将能够接触到第一手情报的知情人员的家庭成员和近新属列为内幕人员的范畴。因此证券内幕交易罪犯罪主体的完整表述应该为：“证券内幕信息的内幕人员或者以其他途径获取证券内幕信息的人员。”
三、内幕交易罪的交易形态
证券内幕交易罪的客观交易形态表现为在涉及证券的发行、交易或者其他对证券价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或卖出该证券，或者泄露该信息，情节严重的行为。根据刑法理论，危害行为表现为“作为”和“不作为”两种形式。现行刑法对内幕交易罪只规定了“内幕人利用内幕信息买卖相关证券”和“泄露内幕信息”两种作为形式，而将“建议他人买卖证券行为”排除在犯罪行为之外，这不免有些欠妥性。其理由是：(1)建议他人买卖证券，其实质是对内幕信息的间接利用．和泄露行为一样，知情人员违背了其对公司所负有的信用义务，是对信息资源的滥用，其结果同样侵犯了其他投资者的平等知情权，同样破坏了证券市场的管理秩序，具有同样的社会危害性。(2)在目前我国证券市场管理还不规范的情况下，行为人完全可以通过“建议他人买卖”而不泄密，从而达到他人非法从事内幕交易的目的，甚至自己也可以从中渔利。在追究其法律责任时，行为人完全可以以“建议他人买卖”而未泄密作为借口而逃避刑法制裁。(3)《证券法》第70条已明确规定了“买卖”、“泄露”、“建议”三种内幕交易行为样态而《刑法》第180条仅规定“买卖”、“泄露”、两种内幕交易行为方式，法律缺乏一致性。尽管“建议他人买卖证券”行为情节特别严重，由于从刑法中找不到法律依据，也不能追究行为人的刑事责任因此，为了更有效地打击内幕交易犯罪行为，保证法律的严谨性、一致性，我们建议将“建议他人买卖证券的行为”纳入内幕交易罪的交易形态范畴。
上述三种交易行为，很明显都表现为一种积极的作为形式，而现行法律没有把利用内幕信息的“不作为”纳入内幕交易刑法规制范围，但这并不能说明不作为行为无损害。下面我们假定：某上市公司总裁本来打算卖出其持有的本公司股票，但正好被告知有一家公司打算以高出市价20％的价格对该上市公司进行友好收购，该总裁获悉该重要的非公开信息后，立即放弃了抛出股票的打算，等到信息披露后股价上扬才卖出；又假定某上市公司董事准备大量买入本公司的股票，在得知本公司发生一笔重大的财产损失后，则将买入股票的计划推迟到信息披露后股价下跌才实施J。在上述两种情况下，内部人都拥有并利用了内幕信息，通过消极的不作为保持了股价上涨的利润或避免了股价下跌的损失。可见，内幕交易中的不作为行为和作为行为的危害后果一样，同样可以破坏证券市场证券的交易秩序，同样可以损害其他投资人的利益，情节越严重，损害结果越大。现行法律之所以对其未予以规制，可能是因为考虑到证实其行为不当性有一定的难度。
但是随着证券市场的发展，内幕交易犯罪率的攀升、内幕交易行为的多样化和复杂化，我们不妨预测，在不久的将来，将“不作为”行为界定为内幕交易罪的客观行为方式可能会被提到刑事立法的议事日程。
内幕交易罪的交易形态“作为”或“不作为”的前提都必须是利用内幕信息。在内幕信息的认定上，各个国家和地区的规定是不同的。有的国家规定内幕信息的构成要件为两要件即未公开性和重大性，如美国；有的国家要求非公开性、重大性和相关性三要件；欧盟成员国则采用非公开性、确切性、可转让证券的相关性和价格敏感性四要件。从我国《证券法》对内幕信息的界定来看，强调的是两要件即未公开性和重大性。但从逻辑的层次上分析，在前两要件的基础上再附加“真实性”，内幕信息的构成要件显得更加严谨、完整。所谓“真实性”是指有关信息必须真实确切，任何谣传、猜测和无根据的信息都不是内幕信息。根据这样的信息买卖股票当然不构成内幕交易。必须强调的是内幕信息必须是符合实际情况的信息，内幕人员自以为是真实的信息而加以泄露或加以利用的虚假信息不是内幕信息，股市上的传言、小道消息等也是信息，甚至有些信息能对股市价格构成实质性影响，但因不具有真实性，也不能认定为内幕信息。因此，内幕信息除了未公开性和重大性两个最基本的构成要件之外，信息的“真实性”标准也是构成内幕信息一个不可或缺的要件。我国《暂行条例》、《暂行办法》、《证券法》对“内幕信息”的界定都只强调了“未公开性”和“重大性”两个标准，并未对“真实性”标准作出明确规定。但在内幕信息的认定方面建立“真实性”标准，并非毫无意义。首先，根据该标准可以直接判断“谣传”、“猜测”、“假设”不是内幕信息；其次，该标准有助于区分内幕交易和利用谣传进行的证券操纵行为或虚假陈述的欺诈行为。至于信息真实性的认定，笔者认为主要考察两个因素：一是考察信息的来源。看该信息是否来源于信息发源地，因为谣言、猜测、假设往往与信息的发源地无关，或者说仅与信息的发源有间接联系；--是考察信息的内容。看所得的信息与信息源的信息是否有相当的一致性，只要大体一致，该信息就是真实的。
综上所述，刑法第180条对“内幕交易罪”的界定存在一定程度的缺陷。因此修改该条款，在原来概念的基础上增加一个概括性的主体条款。明确限定内幕信息的真实性，肯定“建议他人买卖证券”以及“不作为”的交易形态。具体来说，我们不妨对内幕交易罪的概念作如下设计：
“证券内幕交易罪是指证券交易内幕信息的内幕人员或者以其他途径获取证券交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行交易或者其他对证券的价格有重大影响的真实信息尚未公开前，有意买入或者卖出该证券，或者泄露该信息，或者建议他人买卖证券，或者应当买卖证券而未买卖证券，情节严重的行为。”
