论文摘要 在现实生活中，“婚内强奸”作为一个事实状态是普遍而客观地存在着的。它对妻子的身心健康均造成了巨大的伤害，破坏了家庭的和谐，其本质即是强奸行为。现在中国女性已经意识到婚内强奸的事实存在状态，在我国将婚内强奸入罪已具有可行性。本文将结合我国国情、借鉴域外立法情况，提出我国相关立法构建。
论文关键词 婚内强奸 危害 可行性 立法
古今中外，“婚内强奸”作为一个事实状态，无疑是普遍而客观地存在的。早在20世纪初，著名的英国性科学家霭理士就曾说过，婚内的强奸确实远比婚外的强奸多。 在我国也出现过相关案例，如1997年辽宁白俊峰强奸妻子案、1999年上海王卫明强奸妻子案，但是相似的情形，却得到了不同的判决：辽宁省义县人民法院判决白俊峰的行为不构成强奸罪；上海市青浦县人民法院判决王卫明的行为构成强奸罪。之所以在司法实践中相似的情形会出现不同的判决，是因为我国立法上对丈夫能否成为强奸罪的主体没有明确的规定。对于婚内强奸是否构成犯罪，理论上有肯定说，有否定说，有折衷说还有他罪说等学说，不同的学者各执一见，众说纷纭。
一、婚内强奸的现实存在状况及其危害
婚内强奸是指在婚姻关系存续期间，丈夫以暴力、胁迫或者其他手段，违背妻子意志，强行与妻子性交的行为。无论是国外还是国内，婚内强奸作为一个普遍存在的社会事实，是不容否认的；无论是在婚内强奸已经犯罪化的国家还是未犯罪化的国家，婚内强奸都是妇女要面对的严重问题。根据美国旧金山关于婚内强奸的普遍程度的一项调查表明，12%的已婚妇女报告自己曾经历过婚姻关系中的被迫性交。挪威有25%的妇女受过男性伴侣的人身虐待或性虐待。印度有75%的“贱民”等级中的男子承认强迫过他的妻子，22%的高等级男子承认对妻子有过暴力。 在我国，婚内强奸现象也是普遍存在的。清人所著《醒世姻缘传》中的薛素姐是恶妻的典型，不愿与丈夫性交是其主要罪行，而丈夫狄希陈对薛强行施暴，则为士大夫所称颂。 根据全国妇联的调查，在2.7亿个中国家庭中，30%存在家庭暴力，每年大约有10万个家庭因家庭暴力而解体，这其中很大一部分是由于妇女权益受到损害造成的，多数表现为婚内强奸。据2000年11月7日《法制日报》报道，最新调查显示：七成的中国女性认为生活中的确存在着婚内强奸现象。 国内、外的相关调查无不显示了婚内强奸存在的普遍性。
虽然婚内强奸发生在婚姻关系存续期间，发生在夫妻双方之间，但是并不能因此而否认其危害性。美国著名法学家哈里·D·格劳斯说，“婚内强奸是比陌生人的强奸更为严重的一种犯罪。”笔者认为，一是婚内强奸严重侵害了妻子的人权，侵犯了妻子的性权利，否认了妻子的独立人格。婚内性权利是一种请求权，而不是一种支配权。二是婚内强奸不仅伤害妻子的身体，对妻子的心理也造成了巨大的伤害。婚内强奸是丈夫对妻子信任的一种背叛，动摇婚姻存在的基础。医学专家认为丈夫强迫过性生活是造成女性性冷淡的重要原因，也是女性心理障碍、神经及精神疾病的重要原因。三是婚内强奸不利于夫妻间和睦，不利于社会的稳定发展。
二、婚内强奸行为出入罪问题理论之争
（一）否定说
在20世纪70年代以前，世界各国的立法大都采取否定的态度，即不认为婚内强奸构成犯罪，其主要理论依据是丈夫豁免权论，该论最先由英国确立。英格兰著名法学家马菲·黑奥爵士在1763年“婚内强奸豁免权”一文中说：“丈夫不会因强奸妻子而被定罪，因为根据她/他们的婚约，妻子已奉献其身给丈夫。这项同意是不可被撤销的。”这个观点在皇室诉卡伦斯一案中得以落实。 丈夫豁免权论认为，婚姻关系的确定意味着妻子对丈夫表示性交的终身许可，丈夫基于婚姻带给他的特殊身份，享有与妻子同居的权利，并且无需在每次性交前均征得妻子的同意。
我国的否定说主要有以下几种：（1）同居义务论否定说。该说认为，同居是法定义务，夫妻任何一方均不得无故拒绝履行，丈夫自然也无需在每次性交前征得妻子的同意。（2）婚内强奸的社会危害性未达到刑法规制标准的否定说。该说认为，婚内强奸乃是对妻子性权利的侵犯，而夫妻之间的性关系具有专属性，妻子被侵害的程度必然小于婚外强奸受害者被侵害的程度，达不到丈夫承担强奸罪刑事责任的程度。 （3）由“强奸”词义解释推导出婚内无“奸”的否定说。该说认为，从“奸”字的词义上说，特指不正当的性行为，即婚外性行为，丈夫不能成为强奸罪的主体。（4）妻子报复陷害论的否定说。该说认为家庭生活中不可避免会产生矛盾，刑法赋予妻子控告丈夫的权利，相当于为妻子的报复提供了一个合法的手段。（5）由于取证难、现实操作难的否定说。该说认为，婚内强奸发生于夫妻之间，难以取证。基于此，即使刑法明确了丈夫能够成为强奸罪的主体，在司法实践中也难以操作。
（二）肯定说
肯定说认为丈夫强迫妻子进行性行为构成强奸罪，具体指耦合权利义务说，耦合权利义务说认为夫妻间的权利与义务是耦合式的权利与义务，即夫妻一方的义务往往是另一方享受的权利，并且许多情况下，一方的权利同时又是义务，如夫妻间的忠实与尊重。该说认为夫妻之间的性关系是一种耦合、平等、对应的权利义务关系；如果一方无正当理由拒绝对方性要求，则构成性违约，当然一方的性违约并不导致另一方强制履行性义务的合法性。 即使夫妻之间有一方构成违约，也不允许暴力方式的“私力救济”。丈夫在违背妻子意志的情况下，强行与之发生性关系，成立婚内强奸无疑。
（三）折衷说
此说认为，既不能一味无视夫妻之间婚内强奸的存在，也不能将所有婚姻关系存续期间发生的强迫性行为都视为婚内强奸，而要考虑到婚姻关系的特殊性，具体包括时间肯定说和情节肯定说。时间肯定说为在夫妻双方分居或者是办理离婚期间，妻子当然有权利拒绝丈夫的性要求。该说将婚姻关系分为正常的婚姻存续期间和非正常的婚姻存续期间两个时间，并且认为只有在非正常的婚姻存续期间才存在婚内强奸。 情节肯定说主张根据行为的具体情节来判断是否构成强奸罪，认为如果采取的是轻微的暴力等手段实施婚内强奸的，由于其情节轻微，危害性不大，不作为犯罪处理；若是采取暴力手段造成妻子严重的人身损害或者有其他严重情节的，那么该行为只是穿了一件婚姻的外衣，其实质就是强奸，构成强奸罪。
（四）其他学说
其他学说主要有他罪说和两罪说。他罪说认为婚姻关系内存在强迫行为，但是却没有“奸”一说，因此对婚内强奸，若构成犯罪应当构成其他犯罪如暴力、胁迫或者其他手段，以杀人、伤害、虐待等相关罪名进行定罪处罚。两罪说认为婚内强奸的认定应当分情况，如若是夫妻处于长期分居或者是在离婚诉讼过程中，丈夫强迫妻子与其性交的行为应当以强奸罪定罪处罚；若是并非处于夫妻双方长期分居或是离婚诉讼期间，丈夫若是采取暴力手段，则应当以虐待罪定罪处罚。
三、婚内强奸有关立法建议
（一）关于婚内强奸的个人观点
如上文所述，笔者认为婚内强奸行为构成犯罪，其本质即是强奸行为。强奸罪的客体是女性的性自由权，妻子显然属于女性的一员，这与现行立法并不冲突。配偶权是耦合的、平等的权利，其限制的是夫妻双方在性交对象上的选择，但是夫妻任何一方仍然有权选择是否发生性行为，何时何地发生性行为，婚内强奸显然侵犯了妻子的性自由权。婚内强奸行为发生于婚姻关系存续期间，它的主体是名义为丈夫的男子，但这并不能掩盖强奸的实质，仍然是采取暴力、胁迫或其他手段，违背妇女意志，强行与其发生性交的行为。据此，理论上婚内强奸入罪没有任何障碍。随着社会的不断发展，社会观念已经发生改变。妇女的权利越来越受到重视。零点调查公司对“婚内强奸”问题进行了调查，北京、上海、广州近千名18到35岁的青年女性对此发表了自己的观点：对“婚内强奸”这一敏感的家庭暴力问题，赞成通过法律手段来解决的达到七成，其中非常赞同者比例为38%；反对者占一成，其余的二成表示“不好说”，且越年轻、学历越高、收入越高，越倾向于指出社会中存在“婚内强奸”现象的同时，赞同采用法律手段维护自身的权益。 这说明了社会上已经意识到婚内强奸的事实存在状态，社会的接受程度已越来越高。婚内强奸的本质就是强奸，当然具有违法性，应当受到法律的制裁，应当在刑事立法上承认婚内强奸。
（二）域外婚内强奸的立法状况
在20世纪70年代以前，世界上的大多数国家都将强奸罪作为侵犯社会法益的犯罪，认为强奸罪侵害的法益是社会法益，通常将之规定在“妨害社会风化罪”或“公共道德罪”中，而对于婚内强奸，立法大都采取否定的态度。二战以来，随着人权观念的渐入人心，女权主义的兴起与女权运动的发展，人们意识到强奸罪侵犯的是妇女的性自主权，因而将强奸罪转入“侵害人身罪”中，对于婚内强奸，丈夫豁免论也逐渐为各国所摒弃，各国在立法上通过各种方式逐渐承认婚内强奸构成犯罪。
英国的判例法发展至今，认为在法院已作出分居令、双方自愿分居、丈夫单方面承诺不骚扰妻子等情况下，婚姻内性行为可能转化为强奸。美国传统的普通法中承认丈夫豁免，随后1980年的《美国模范刑法典》作为过渡性规定，承认分居情况下的婚内强奸，至1993年，美国各州均已废除丈夫的豁免权，现在妻子起诉丈夫强奸已无任何法律上的障碍。德国、法国最新刑法均排除了丈夫豁免，认可了婚内强奸。意大利的新刑法以及相关判例都表明配偶一方对另一方强迫实施性交的行为构成强奸罪。 瑞士刑法典承认婚内强奸，不过将其作为告诉才处理的案件。瑞典、丹麦、挪威、澳大利亚南部等国家和地区的法律也都在不同程度上认可了婚内强奸。我国香港地区的法律在刑法立法上认为丈夫可以成为强奸妻子的主体，但需在以下三种情况下：第一，在法律上已分居；第二，法庭已判令丈夫不能骚扰妻子；第三，丈夫对法庭承诺不骚扰妻子。 我国台湾地区由不承认婚内强奸构成犯罪到规定婚内强奸告诉才处理，从而废除了丈夫豁免。
（三）我国婚内强奸的立法构建
笔者认为，第一，无需在刑法上另定罪名，婚内强奸的本质即为强奸罪，在立法上只需在原有规定中增加一款即可。即在《中华人民共和国刑法》第二百三十六条增加一款，作为第三款：“在婚姻关系存续期间，丈夫以暴力、胁迫或者其他手段，违背妻子意志，强行与妻子性交的行为，以强奸论，从轻处罚。本款罪告诉才处理。”我国现行刑法中并未明确排除丈夫作为强奸罪的主体，根据上文中笔者所述，性行为是否正当，以双方是否合意，是否存在强迫为判断标准，是以强奸并不局限于婚外强迫性行为，丈夫可以成为强奸罪的主体。需要说明的是，在教唆犯或者帮助犯的情形下，不排除丈夫以外的男子或者女子也可以成为婚内强奸的主体。由于婚内强奸发生于婚姻关系存续期间，具有高度隐蔽性；且涉及到家庭及社会稳定性，将婚内强奸设定为告诉才处理的犯罪、在量刑上比照普通强奸罪从轻处罚，较为合理。第二，在婚内强奸案处理中引入调节机制。由于婚内强奸发生在曾经彼此信任、彼此尊重、具有亲密关系的夫妻之间，在诉讼中引入调节机制，适当考虑与民事离婚相结合处理，既符合我国传统文化对婚姻、人伦、家庭秩序的价值观，也有利于降低诉讼成本，减轻司法机关的负担，避免司法资源的浪费，同时也更有利于社会的稳定与和谐。第三，规定婚内强奸的诉讼期限。婚内强奸在证据的收集上确实存在一定的困难，及时的进行诉讼，有利于证据的收集，保护被害人的合法权益；正如法学谚语“法律不保护在权利上睡大觉的人”所说，在婚内强奸中规定诉讼期限，以促使妻子积极地行使法律赋予的权利，揭露婚内强奸的罪行。国际上的作法，一般将诉讼期限规定为6个月，笔者认为应当适当缩短期限，以有力地敦促妻子行使权利，定为3个月。
四、小结
婚内强奸的实质是婚内性暴力，其本质就是对妻子的强奸，不但侵害了妻子的性自由权，也损害了和睦的家庭关系，不利于社会的和谐发展。法律是滞后于社会现实的，新的社会现象只有大量频繁的发生了，才能引起立法者的注意，婚内强奸从古至今一直普遍存在着，传统观念中往往将之归于道德观念来束缚，然而随着社会的发展，人们权利意识的不断提高，男女平等观念的深入人心，有必要通过法律来调整。有的学者认为这是对国际婚内强奸立法潮流的盲目追求，然而笔者认为这是我国现实的需要，以刑法来规制婚内强奸这一行为，能起到威慑、教育作用，使丈夫能清楚的意识到自己行为的危害性、违法性，更有利于对妇女合法权益的保护。
