论文摘要 我国商标法目前尚未确立防御商标概念，但在商标注册实践中对于商标权人注册防御商标并未给予否定。其他很多发达国家在其法律制度中明确规定了防御商标制度，例如日本等商标法。如何才能在具有一定知名度的商品和服务上进行防御保护是中外企业所关注的问题。本文试以“鳄鱼”案为研究对象，并结合中日防御商标制度对比分析，以期对我国商标法中防御商标制度的引进提供些许参考。
论文关键词 防御商标 现行法律冲突 立法建议
一、相关案情
2003年5月6日，法国拉克斯特股份有限公司（以下简称拉克斯特公司）的国际注册第808033号图形商标(即涉案商标)获准中国领土延伸保护，将“鳄鱼”商标（即涉案商标）核定使用的商品第16类纸和纸板、印刷制品等。本案原告浙江自然人——金仲能向商标局以“连续三年未投入商业使用”为由申请被告撤拉克斯特公司在第16类商品上注册的涉案商标。商标局作出撤销该商标注册的决定。被告不服，向商评委申请复审。随后，商评委作出维持商标注册决定。金仲能将商评委、拉克斯特公司诉至北京市第一中级人民法院，请求法院撤销上述复审决定。本案的争议焦点是拉克斯特公司在2004年10月11日至2007年10日是否使用了涉案商标。
二、法院判决
商评委认为，拉克斯特公司在指定期间内已经在其商业活动中将涉案商标使用于杂志、包装盒等商品上，对涉案商标进行了公开、真实、合法的使用，因此涉案商标不属于连续3年以上停止使用的情形。依据《商标法》第49条的规定，商评委决定维持涉案商标的注册。北京市第一中级人民法院认为，拉科斯特公司在商标复审阶段提交证据系其自行印制的宣传材料，具有较大的随意性，无法单独证明涉案商标的使用情况。另外，从证据体现的内容来看，相关商标使用的商品为服饰用品，并非涉案商标核定使用的第16类相关商品。因此，拉科斯特公司在商标复审阶段提交的证据无法证明涉案商标在争议期限内进行了商业使用。因此，商评委作出的涉案决定违反法定程序，主要证据不足，依法应当予以撤销。故作出上述一审判决。
三、评析
本案是一起防御商标维权的典型案例，体现了防御商标的存在意义、特殊功能、与我国与商标法相关条例的冲突以及笔者对在商标法体系中建立防御商标的建议。
（一）建立防御商标的必要
我国《商标法》已经建立了驰名商标制度，对我国已注册的驰名商标实现跨类保护，而防御商标的注册其目的也是在与基础商标注册的不相同或者类似的商品或者服务上给予强保护，二者看似保护范围有重叠，但实则不然。
驰名商标实行的是“被动注册”的制度。在商标侵权事实成立以后，当事人须提出商标驰名的证据，由商标局或商标评审委员会或人民法院对所涉商标是否驰名作出认定并提供相应的法律救济。因此，驰名商标的保护是侵权以后的事后救济，能否在不同类别商品或者服务上实现驰名商标的跨类保护是一种官方的被动的保护。
防御商标制度则是一种主动的事先防范制度，防御商标注册人可以在不相同或者不相类似的商品及服务上注册若干防御商标，避免消费者产生误认和混淆，因此是一种主动的防范意识，与主管机关和法院对驰名商标侵权事后的被动补救措施结合起来，能够有效地减少商标侵权事件的发生。
（二）防御商标的特殊功能
防御商标创设的目的是为了从类似商品或者不同商品的角度扩大保护范围。防御商标作为驰名商标保护的特殊制度，其注册的目的不是为了使用，而是为了保护基础商标。防御商标的保护功能还体现在排斥他人的注册申请，即如果他人申请注册的商标与防御商标相同，且指定商品属于防护性商品，由于同一商品上不能同时注册两个相同的商标，他人的申请将被驳回。
（三）防御商标与商标法的冲突
本案中拉克斯特公司的“鳄鱼”防御商标与中国商标法产生冲突。商标法第三十条第四款规定，注册商标连续三年没有使用的，任何人都可以向商标局申请撤销该注册商标。因此商标权人在有权利扩大其商标保护范围的同时，也有义务使用其注册的商标，这种权利与限制可以防止商标垄断，但是如果不明确处理好二者的关系，势必会导致一方在这一制度失去存在的意义。
本案中，拉克斯特公司在“鳄鱼”商标获得防御商标注册后，该公司在《时尚》等杂志上使用了涉案商标，同时根据其提交的证据，在信封、包装盒上也有使用该商标的记录。原告认为被告在上述商品上的使用虽然是在防御商标核定使用的商品上使用，但是并不构成商标意义上的使用，因此向商评委及第一中级人民法院申请撤销涉案商标。根据法院的判决也认定拉克斯特公司对涉案商标没有进行商业性使用，因此判定撤销涉案商标。
笔者认为，在判断防御商标是否构成商标垄断而被撤销的标准，不应为是否构成一般意义上的商业性使用，而应以是否构成防护性使用为标准。防护性使用是相对于将商标附于商品包装投入市场进行实际营销而言。基础商标必须要进行商标意义上的使用，而且达到一定知名度后注册防御商标扩大类别保护，但是防御商标只要满足防护性使用即满足了使用的要求就不受商标法连续三年不使用被撤销的限制，否则在不同类别商品上注册的防御商标都要实际投入使用是一种负担。防御商标设置的初衷是为了防止他人利用商标权人已有一定知名度的商标为自己的商品打开市场销路，而非课以防御商标权人法定的义务将防御商标用作商标意义上的使用。
具体到本案，拉克斯特公司的“鳄鱼”商标在中国有较高的知名度，因此选择注册防御商标是保护其品牌的有效战略。该公司将涉案商标用于该公司出版的杂志宣传册，在指定期间内已在其商业活动中将涉案审商标使用于杂志、包装盒等商品上，对涉案商标进行了公开、真实、合法的商业使用，虽然在杂志册、包装盒。包装袋等商品上的宣传使用不构成商标法意义上区分杂志来源的使用，但是已构成防护性的使用，不应受商标法“连续三年未使用被撤销”的限制。
《日本商标法》第七章规定了防御商标。日本的防御商标在立法之初即规定防御商标旨在防御和保护，而不是为了注册，即商标权人在注册后没有使用防御商标的义务，不必面临中国连续三年未使用被撤销的情况。我国对于防御商标注册程序相对于日本采取更宽松的态度，但是由于受我国《商标法》连续三年不使用被撤销的限制，防御商标本身价值不能充分发挥。知名企业在面临连续三年不使用被撤销的风险下，往往不愿意浪费成本在不同类别的商品或者服务上对基础商标给予强保护，因为企业无法投入足够的资金保证所有防御商标都能投入市场使用。
（四）对我国防御商标制度建议
1.减少防御商标与现行商标法的冲突
笔者建议，借鉴《日本商标法》有关防御商标的规定，总结商标法实践经验并结合我国的国情，在商标法新修订中增加专门针对防御商标的条款：“当主商标具有一定知名度时，可以由该商标的商标权人申请注册防御商标，保护其主要使用的商标。注册商标连续三年未使用，任何人可以向商标评审委员会申请撤销已注册商标，但申请撤销的商标为防御商标，且其主商标在三年内有正当合理使用证明的除外。”该规定可以减少防御商标与我国现行《商标法》的抵触，充分发挥各自的价值作用，更大程度地调动商标权人采取积极防御商标制度对他人的注册防患于未然，采取主动积极的自立救济措施，保护其合法权益。
2.对防御商标权人的权利限制
在赋予商标权人扩大其商标在商品和服务类别保护权利同时，必须对这种权利课以一定的限制，防止商标权人利用防御商标制度在跨类别的商品或者服务上产生垄断。
首先，有必要在专门的防御商标制度体系下明确申请注册防御商标的要件。第一，在先具有已注册的基础商标；第二，该商标在相关产品及服务上为相关公众所熟知；第三，会产生混淆的可能性，即他人若在不相同或者不类似的商品上使用与基础商标相同或者类似的商标有可能会使消费者产生混淆。
其次，即是具有一定知名度的基础商标被注册为防御商标后，如果经过一定时间的使用后基础商标的知名度退化，不具有给予强保护的必要时，应建立相应的制度撤销其防御商标，该制度能够积极有效提升防御商标的质量，维护市场的经营秩序。此时，任何人都可以向商标评审委员会提出撤销该防御商标的申请。基础商标权人应向商标评审委员会在规定期限内提交证据，证明该基础商标在一定的地理范围内对相关公众仍有一定知名度，如不能提交相关证据，则应由商标评审委员会裁定撤销其防御商标。
再次，为了防止商标权人产生一旦注册防御商标即能“一劳永逸”获得强保护的错觉，应对防御商标的存续期以及续展期进行相应的规定。和基础商标相类似，防御商标一旦注册，自注册之日起十年有效，并且可以续展，但是续展的前提是基础商标须有效，而且基础商标在其核准注册的商品或者服务上依然具有一定知名度，为相关公众所熟知。如果没有这个前提，则会使商标权人产生一劳永逸的想法，误认为一旦注册防御商标即可永久在不同类别的商品及服务上产生强保护。因此，防御商标的续展并非自动的，而是需要经过一定的审查，包括对基础商标知名度的审查，这样才能保证证明商标的注册效率和质量。
最后，笔者建议基于防御商标不能脱离基础商标而单独存在，即其随附性。在基础商标注销时应当注销，在基础商标转让时随之转让。但是有一种例外情况，即如果基础商标在其核准注册的商品或者服务上注销或者终止后，防御商标若是在与基础商标不相类似的商品或者服务上使用产生了一定的知名度，能够起到在其他相同或者类似的商品或者服务中起到区分商品、服务来源的作用时，应当保留在相关产品或者服务上该防御商标的有效性。因为对于已经被实际投入使用的防御商标，因其在防御身份以外，已经具备了普通商标的全部特征，因此可以单独作为独立的商标，可以单独将该防御商标转让或者许可他人使用。此时该防御商标受基础商标的变动影响应当随之减弱，不因基础商标的终止而终止。该例外情况能够鼓励商标权人在创建基础商标知名度的同时，积极将防御商标投入市场使用，能够有效地利用现有资源使整个商标制度处于良性的运行状态，使防御商标创造巨大的市场价值。
四、结语
目前我国商标侵权行为很严重，其中一个很重要的原因即缺少积极主动的防范措施。防御商标的事前救济功能，在促进企业的综合发展上有重要意义。同时，由于我国已经加入国际公约，公约要求成员国对驰名商标进行特殊保护，目前我国已建立了等制度进行相应的保护，但在防卫性商标仍是空白，因此笔者认为建立防御商标有较大的必要。目前我国虽然没有建立防御商标制度，但是很多知名企业在实务中已经采纳防御商标的理念来保护旗下的品牌。比如杭州“哇哈哈”集团注册了防御性商标，采取主动的事先保护模式，避免在侵权事实发生后再搜集证据。但是建立一个完善的防御商标制度绝非一朝一夕的易事。相关学者和专家应结合我国现行法律体系的现状，综合考虑市场经济的情况，从其他发达国家的多年实践中总结适合我国国情的精华，把防御商标制度逐渐引到我国的立法实践中。
