论文摘要：代孕是随着经济的发展和科技的进步而出现的。由于代孕对传统伦理道德造成了很大的冲击，受到我国法律的禁止。但是在现实生活中，这种行为却屡禁不止。这种“一刀切”的方法使得代孕现象无法可依，也不利于相关的监管。国家需尽快完善相关立法，并在一定程度上承认代孕的有限合法化。
论文关键词：代孕 法律的禁止 立法
一、代孕的概述
（一）代孕的界定
代孕指代他人怀孕及生育，是指女性接受他人委托，用人工辅助生育方式为他人生育子女的行为。委托她人生育子女的一方称为委托方或委托夫妻，为她人怀孕生育的女性为代理母亲。
（二）代孕与相关概念的区别
1.代孕与人工生殖
人工生殖不人类传统的自然生育过程。它是将自然生育过程中的某一环节用人工技术替代了。我国卫生部2001年颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》将其定义为“人类辅助生殖技术”。代孕是人工生殖技术的一种，它以代孕母亲的存在为实施的必要条件。
2.代孕与借腹生子
有人将代孕与借腹生子混为一谈，这种观点是错误的。虽然这两种行为都要借助于妻子以外的人生子，但二者存在本质上的不同。传统意义上的借腹生子，只能通过自然方式受孕。我们所讲的代孕是通过人工生殖技术使代孕者受孕。
二、代孕协议的概述
（一）代孕协议的界定
委托方与受托方关于代孕的一致意思表示，并约定在代孕过程中双方权利义务的合同。根据代孕收取费用的合理性，分为合理补偿代孕合同和高额酬金代孕合同。
（二）代孕协议的特征
1.主体的特殊性
代孕协议的委托方是已婚不孕的夫妻，受委托方是有生育能力的女性。我们应该看到对代孕合同的合法性进行管理，应该注重为其主体的限制性规定。
2.标的特殊性
代孕协议的标的是代孕者的身体和对婴儿的亲权。
3.内容的涉它性
代孕协议涉及还未出生的婴儿。
（三）代孕协议的效力
有些学者认为代孕行为违反了公序良俗原则，因此应该将其归于无效。首先我们需要知道什么是公序良俗原则。公序良俗原则是指民事主体所作出的行为应当遵循公共秩序，符合善良风俗，遵守国家的公共秩序，符合社会的一般道德豍。台湾地区学者王泽鉴认为，公共秩序、善良风俗是针对社会一般利益或道德观念而言，为使法律能够真正做到客观合理，原则上应判断违背者究竞是违背了公共秩序还是善良风俗。公序良俗原则作为一自由裁量条款应基于行为内容、附带情况、当事人的主观目的以及其他有关因素来综合考量。由于代孕合同有营利性代孕合同和无偿代孕合同之分，所以在对其价值评判上我们应该区别而论。营利性代孕合同中代孕者收取的费用大大超出了合理补偿的范围，是一种纯粹的“出卖”身体的牟利合同。它违背了代孕合同出于社会公益目的帮助无生育能力的人实现生育权的初衷。高额酬金代孕合同违背了公序良俗，应该得到法律的禁止。然而，合理补偿代孕合同有利于无生育能力的夫妇生育权的实现，从而会极大地维护了这些家庭关系的稳定，因而对整个社会的安定也起到了积极作用。无偿代孕协议，充分体现了社会主义人与人之间互帮互助的精神，我们应该承认其合法效力。
三、代孕引发的法律问题
(一)代孕与生育权
代孕是不孕夫妇行使生育权的一种表现。我们不能当然的认为没有生育能力，就没有生育权。不孕夫妇也应当依法享有生育权，而且这种权利的保障对于他们而言更有意义。在我国目前，不孕夫妇实现其生育权的途径是收养制度，但是收养不能完全填补不育者的心理要求。选择生育方式也是行使生育权的表现的。那些不孕夫妇可以基于生育权选择以代孕的方式生育。这一点在国外早已获得论证。代孕协议是当事人在完全自愿的情况下做出的真实的意思表示。因此，代孕协议并没有对任何参与者生育权造成侵犯，也不会损害社会公共利益。
(二)代孕与亲子认定
亲子关系也称父母和子女之间的关系。这种亲子关系是基于出生或法律拟制而产生的。代孕行为打破了我国传统婚姻家庭体系。这种现象的出现使得人们开始重新思考基于代孕所产生的亲子关系。这其中涉及父母与子女之间的法律地位以及他们之间的权利义务关系。
现实中，在处理此问题时存在两种立法形式。第一种模式否认代孕契约效力。这种立法模式又分为两种：孕育婴儿的人为其母亲，如瑞典和澳大利亚国；是以遗传学为根据如英国。第二种立法模式承认代孕契约。在这种立法模式下又有三种类型：完全按照契约确定，如美国的阿肯色州；采用收养的办法处理，如德国1989年的《收养子女居间法》；采用最符合子女利益的原则处理，美国新泽西州办理的著名案件Matter of BabyM就采用了这种原则。
我认为婴儿应该归委托方比较合理。代孕母亲接受委托并实施了该代孕，其目的不是要与代孕所生婴儿产生亲子关系。我们应视为其放弃了争夺自己所生子女的权利，他们之间没有母子女关系。同时我们应该承认双方特别约定的效力。
四、我国关于代孕问题的立法现状
2001年卫生部颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》规定：自2001年8月1日起，禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎；医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。卫生部2003年制定的《人类辅助生殖技术与人类精子库相关技术规范、基本准则和伦理原则》也明确规定禁止代孕的实施。可以说，我国是禁止代孕行为的。卫生部的规定仅仅限制了医疗机构、医务人员的行为，并不能对其他组织和个人该行为起到限制作用。部门规章对现实中的代孕行为起到的禁止效果是有限的，代孕市场依然很繁荣。这说明了现行立法存在不可避免的局限性。
五、域外立法模式之比较
（一）完全禁止
德国1990年《胚胎保护法》规定如果实施代孕，代母不会直接受罚，但是违法实施试管婴儿的医生将被判三年徒刑。我们从其规定可以看出德国对待代孕问题是持否定态度的。这种立法是基于对人生命与尊严的保护，同时也防止了人们对人工生殖辅助技术的滥用。
（二）有限开放
英国1985年《代孕安排法》和1990年《人类受精和胚胎法》允许代孕，但禁止商业代孕。同时，《人类受精和胚胎法》在2001年对代孕定义、由法院颁布亲权命令、代孕补偿当事人这四个方面进行了修正。
美国对于代孕态度各州不统一。
我国的香港地区经历了禁止到允许非商业性的借腹代孕的过程。
六、代孕有限合法性存在的必要性
这里所说代孕合法化指的是无偿代孕行为的合法化。代孕母亲所获得报酬只是一种合理的补偿。这种代孕没有出于经济上的条件而为别人代孕，而是出于一种公益的目的，没有违背公序良俗。生育制度历来被我国法律作为一项重要的制度加以规定。传宗接代生儿育女是我国人民固有的一种传统观念。子女在一定程度上成为来维系夫妻关系的纽带，进而关系到家庭的稳定与和谐。不能生育的夫妻，他们也拥有生育权。我们不能因为他们生理上的缺陷，就否认了他们的这项权利。生育权包含选择生育方式，可以说不孕夫妇选择代孕也是其行使生育权的表现。因此代孕有限合法化有利于保障不孕夫妇的生育权，也体现了人类文明的进步。
七、我国在代孕问题的立法上应坚持的原则
（一）有限实施原则
出于对自然生殖不足的辅助手段，人工辅助生殖技术实施的前提只能是不得已而为之。代孕行为应该符合一定的限制条件，如能申请代孕的主体必须是处在合法婚姻关系内的夫妻双方。通过限制性规定避免代孕违反我国的计划生育政策，也能在一定程度上避免产生一些家庭伦理问题。
（二）自愿合意原则
这种自愿合意不仅体现在协议双方，也体现在委托方的夫妻之间。它符合民事法律行为有效的要件，也避免产生一些矛盾。
（三）非盈利性原则
代孕是一项公益事业，不是一种赢利性手段，任何人都不能凭借该行为获取不正当利益甚至是非法利益。无偿代孕行为中的代孕母亲获得的酬劳是合法利益而不算是不正当的收益，在孕育婴儿的过程中，孕母付出了很多无论是物质上还是精神上。可以说给予他们获得合理的报酬是理所应当的，不是一种不正当获利的行为。
（四）保障子女知情权原则
世界上大多数国家为了维护家庭的和谐和社会的稳定，对该行为采取了保密的原则。子女寻找自己遗传学上的父母亲是人之常情。所以，最近几年国际上呼吁要维护子女获悉其遗传父母亲身份的权利。我国也应该充分的考虑到子女的这项权利，尽可能的保障子女的该项权利。国外对该项权利已经有明确性规定，我们可以结合我国的具体情况加以借鉴。
八、结语
立法者对任何一种社会行为加以规定，其目的都是更好的服务于人民，保障人们生活稳定，维护社会治安。我国要紧跟国际立法的趋势，从我国的国情出发，制定出有关代孕问题的专门立法，使得这种新型的人工辅助生殖技术能够得到良性的发展。由于无偿代孕行为是一种公益性行为，有利于家庭和谐、社会的稳定，法律应当承认该行为的合法性并制定相关的法律予以保护。
