论文摘要 抵押担保在近现代各国民法的物权担保制度占据着非常重要的地位。抵押权基于抵押合同而设立，作为担保物权，抵押权人在主合同债务人不能履行债务时，可以依法对特定的财产享有优先受偿的权利。在我国现行的法律制度中，抵押合同受到多部法律规范的调整，不仅有《合同法》、《担保法》和《物权法》，还有《土地管理法》、《城市房地产管理法》等法律规范也规定了特定财产是否可以作为抵押物的问题。由于调整抵押合同的法律规范比较多，对于抵押合同的效力的认定理论界尚有一些分歧，司法实践中也存在不少纷争。本文在分析抵押合同的基本概念的基础上，从合同的主体、当事人意表示、合同的内容以及抵押合同的形式要件等方面分析了抵押合同效力的认定问题，并进一步分析了在签订抵押合同时应当注意的一些事项，希望借些研究在理论对我国的抵押合同的效力认定的有所帮助。
论文关键词 抵押合同 抵押担保 效力认定
一、抵押合同概述
（一）抵押合同的概念
抵押合同，是由抵押人（主合同的债务人或第三人），为了保证主合同的债务的履行，与抵押权人（主合同债权人）签订的担保性的合同，则抵押人将一定财物（包括动产和不动产）以不转移占有的方式，向主合同债权人提供担保，在主合同债务人不能履行债务时，抵押权人有权就担保的财物优先受偿。
（二）抵押合同的主体与标的
1.抵押合同的主体
合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议，是当事人意思表示一致的结果，当事人对于抵押合同的效力有很大影响。抵押合同当事人就是抵押合同的主体，即是抵押人和抵押权人。抵押权人是享有抵押权的人，是主合同的一方当事人（债权人），但抵押人却不一定，他可以是主合同的债务人，也可以是第三人，以抵押人对自己享有处分权的财产为主合同债务提供担保。
在第三人为抵押人时，由第三人财物作为履行主合同债务的担保，该第三个又被称为物上保证人。在第三人作为抵押人时，债务人并不是抵押合同的当事人，而抵押因此该抵押合同的订立并不需要债务人的许可就可成立。抵押权人与抵押人可以是自然人、法人和其他组织，作为自然人抵押权人与抵押人应当具有完全民事行为能力人；法人和其他组织相当具有相应的抵押权力能力。
2.抵押合同的标的
合同标的是合同当事人双方权利和义务所共同指向的对象。合同标的是合同成立的必要条件，是一切合同的必备条款。对于抵押合同的标的，有人认为是抵押物，有人认为是抵押权。笔者赞同抵押合同的标的是抵押权的说法，因为抵押合同的双方当事人订立合同的目的就在于设定抵押全，而不是了为抵押物。根据《担保法》第五十八条规定“抵押权因抵押物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产。”，可见抵押权及于抵押物的赔偿金。抵押物作为特定的财产，是价值的载体，但它不是权利本身。抵押物是抵押权所指向的对象。根据我国《担保法》的规定，抵押物包括体物和权利两种，物又分为动产和不动产，两者统称为“抵押财产”，可见，在我国的民事立法中，抵押物不是抵押合同的标的，抵押物就是抵押财产，它是抵押权的标的或者客体，抵押合同的标的是抵押权。
二、抵押合同效力的认定
有效的合同才可以对当事人产生受法律保护的约束力。抵押合同与一般合同的生效要件一样，必须具有合同当事人主体适格、合同当事人意思表示真实、合同内容不违反法律或社会公共利益这几大要件。但抵押合同这个几个方面也有自己的特殊性：
（一）合同主体是否适格
合同若要有效成立，订立合同的当事人必须具有适格的主体资格。主体资格存在瑕疵的，会影响到合同的效力。对于抵押合同来说，订立合同的当事人，应当具有相应的民事行为能力与权利能力。由于抵押合同是针对特定的财产设立抵押权的，因此，抵押人还应当是对抵押物有处分权利能力的人。
根据我国的《民法通则》第二十条规定：“不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动”。《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见》第六条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬，他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由，主张以上行为无效”。可见在我国无民事行为能力人与他人订立纯利益的合同，法律是认可其效力的。若无民事行为能力人作为抵押与他人签订抵押合同，而承担抵押担保的义务，显然这样合同非经其法定代理人追认是无效的。但是如果无行为能力人作为抵押权人与他人订立的抵押合同是否有效？有学者认为无行为能力人作为抵押权人是一种获利益的行为，根据最高人民法院“民法通则若干问题的意见”的司法解释，无民事行为能力作为抵押权人订立的抵押合同应为有效。但笔者认为无民事行为能力人虽然作为抵押权人，其订立的抵押合同也不应当认定有效。原因有：（1）抵押合同只是主合同的从合同，抵押权人只有履行了主合同中的义务才会享有抵押权；（2）最高人民法院“民法通则若干问题的意见”中只规定了“奖励、赠与和报酬”三种情形，无民事行为能力人设立抵押权并不符合这一司法解释的要求；（3）无民事行为能力人可以从事与其年龄、智力相当的活动，但设立抵押权显然超越了其年龄和智力能理解的行为。所以无民事行为能力人作为抵押权人，其订立的抵押合同也不应当认定有效。
（二）合同当事人意思表示是否真实
意思表示是行为能力适格者将意欲实现的私法效果发表的行为，民事法律行为以意思表示为核心要素。意思表示真实是民事法律行为生效的要件之一，抵押合同，是由抵押人与抵押权人，为了保证主合同的债务的履行而设立抵押担保的意思表示，由抵押人将一定财物以不转移占有的方式，向主合同债权人提供担保，在主合同债务人不能履行债务时，抵押权人有权就担保的财物优先受偿。抵押人和抵押权人在订立抵押合同应当是双方当事人在平等自愿的基础上订立，任何一方当事人都不得把自己的意志强加于另一方当事人。订立抵押合同，设立抵押权应当是双方内心的真实意愿。
一般情况下行为人的的意思表示，如没有有其他特别因素或者受其他不正当影响，其意思表示为真实的意思表示。如果行为人因受到欺诈、胁迫、认识错误情形而作出的意思表示，是非发自内心的真实意思表示，对于这样的意思表示，行为人在一定条件下可以撤销。具体在抵押合同中，如果行为人是因受到欺诈、胁迫、认识错误等情形而订立的抵押合同，该合同虽然有效，但行为人可以申请法院撤销该抵押合同。
（三）抵押合同内容是否违反法律或损害社会公共利益
根据我国《合同法》第7条的规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”，因此对于违反法律强制性与禁止性规定，以及损害社会公共利益的合同不会被法律认可其效力。
当今世界各国的法律通常基于社会政策各公共利益的考虑，都要规定一些禁止抵押的财产。我国《物权法》从允许抵押和禁止抵押两个方面对抵押财产即抵押物的范围做出了规定。可以抵押的财产有：（1）建筑物和其他土地附着物；（2）建设用地使用权；（3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（4）生产设备、原材料、半成品、产品；（5）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（6）交通运输工具；（7）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。不得抵押的财产有：（1）土地所有权；（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（4）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（5）依法被查封、扣押、监管的财产；（6）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。
（四）抵押合同的形式要件
我国《担保法》第41条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”，依此规定，以42条有涉及的财产订立的抵押合同，必需进行抵押登记方可生效，未经登记则抵押合同不能生效。
对《担保法》的这一规定，我国法学界有不少学者认为不妥，如：中国社会科学院梁慧星教授认为：《担保法》第41条对应当依法办理抵押物登记的抵押，抵押权人和抵押人订立的书面抵押合同自登记之日起生效的规定，实际上是将抵押权的设定与抵押合同的生效混为一谈。因为，抵押合同的订立与抵押权的设定属于不同的法律事实，抵押合同的订立是在当事人之间创设了设定抵押权的权利和义务关系，抵押合同是抵押权这一物权变动的原因行为，应属于合同法的范畴；而抵押权的设定，是合法有效抵押合同的基础上产生的结果，属于物权法的范畴。
笔者比较赞同此种观点，《担保法》第41条的规定，未能考虑到物权变动的原因与物权变动的结果的区别，混淆了抵押合同生效与抵押权设定的问题。抵押权是在抵押合同法律关系的基础上产生的，抵押合同是抵押权产生的原因。抵押合同是否有效，应考察其订立合同的主体是否适格，当事人的意思表示是否真实，合同的内容有无违反法律的强制性规定、损害社会公共利益。抵押合同生产与否有没有进行物权登记没有关系。抵押权的设定是履行抵押合同的结果，对抵押权进行登记，仅仅是对设定后的抵押权进行公示，该公示的结果使抵押权具有对世的效力，而不是抵押合同的生效条件。因此笔者认为，对于《担保法》第42条所规定的以无地上定着物的土地使用权，以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物，林木，航空器、船舶、车辆，企业的设备和其他动产订立抵押合同的，虽未经登记抵押合同仍然有效，只是在未登记的情况下抵押权未成立，抵押人与抵押权人订立抵押合同后，不履行登记的义务，抵押权人可以追究其违约责任。
三、签订抵押担保合同应当注意的事项
（一）法律禁止担保的机构和单位进行担保
出于国家利益以及社会公共安全的考虑，我国《担保法》对部分主体作为担保人的资格进行了限制。《担保法》下列特殊主体不能进行担保。该法的第8-9条明确规定：国家机关，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外；学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人；企业法人的分支机构及职能部门不得为保证人。对与这些主体以其财产订立抵押担保合同的，属于违反法律强制性规定，其订立的抵押合同得不到法律认可的效力。
（二）公司高级管理人员以公司名义签订抵押合同
公司法人在民事法律上具体完全的民事权利能力和行为能力，是合格的民事主体。公司可以以自己的愿意将本公司的财物为他人的债务提供抵押担保。但公司法律拟制的人其一切对外行为必然依靠公司内部人员来完成。公司对外设立抵押担保，通过由其高级管理人员如公司的董事、经理以公司名义对外签订抵押担保合同的。但是如果公司的高级管理人员私自对外以公司的名义将公司的财产设定抵押担保的，其合同是否有效？有人认为这里适用表见代理，善意第三人在不知情的情况下与未经授权的公司的高级管理人员签订抵押担保合同的，该合同应当有效。
笔者认为，公司高级管理人员以公司名义签订抵押合同并不适用表见代理的规定，订立抵押合同的一方当事人应注意审查提供担保一方的人员有无经过其公司授权。根据《公司法》第十六条的规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”可见如果公司的董事、经理等人员若要对外签订抵押担保合同必需依照其公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会作出决议，且提供抵押担保的资产的数额不得超过公司章程规定的限额。如果公司的董事、经理等高级管理人员未经董事会或者股东会、股东大会的同意对外签订的抵押担保合同，会因为违反法律规定而无效。所以在与公司签订抵押担保合同时，要注意审查该抵押有没有经过其董事会或者股东会、股东大会的决议。
（三）以土地使用权进行抵押而订立的抵押合同的效力问题
土地使用权，是指个人或单位者依约定或依法，对国有的土地或集体所有的土地所享有的占有、使用、收益和有限处分的权利。根据我国《土地管理法》的有关规定，国家所有的土地以及集体所有的土地所有权不得买卖和转让、出租或抵押，但土地使用权可以依法转让、出租和抵押。《物权法》也的规定了土地所有权，以及耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押。
因此在签订以土地使用权作为担保的抵押合同时，必需特别注意两个问题：一是抵押人必须是对土地使用权有依法处分的权利；二是用来抵押的土地使用权依照法律法规的规定必须是可以转让的，否则相应抵押合同的会因违反法律规定而无效。在我国由于土地使用权的取得方式、以及土地使用权主体的不同，法律对不同类型的土地使用权的抵押有不同的要求。下面具体分析不同类型的土地使用权在订立抵押合同时应注意的事项：
1.划拨土地的使用权的抵押。划拨的土地使用权是土地使用者是无偿取得土地使用权的一种方式。土地使用者一旦获得划拨的土地，其就可长期无偿地占有和使用该幅土地。国家对这种方式取得的土地使用权的处分也进行严格的限制。特别是对于与国家和人民的利益密切相关的划拨的土地，土地使用人不具有处分权。《土地管理法》、《城市房地产管理法》都规定了城市基础设施用地；国家机关用地和军事用地；以及国家重点扶持的水利、交通、能源的项目用地等以划拨方式取得的土地使用权不得设定抵押权。因此对涉及划拨土地使用权的抵押，在订立合同时要特别注意审查是不是属于不得抵押的土地。
2.集体所有的土地使用权的抵押。我国立法对集体土地使用权抵押采取了严格限制的态度。根据《担保法》与《物权法》的规定，有两类集体所有的土地可以设定抵押权：一是用乡镇村企业的厂房等建筑物作抵押时的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押；二是通过拍卖、招标、或公开协商等方式取得的荒山荒地等的土地承包经营权可以抵押。集体所有的宅基地、耕地、自留山自留地等土地使用权不得用于抵押。因此，对于集体土地使用权作抵押的合同，要注意审查相应的土地使用权是否是法律允许可抵押的对象。
由于我国特殊社会制度，抵押合同受多部法律调整，这使得抵押合同关系显得比较复杂，对于抵押合同的效力问题，理论界尚有一些分歧，司法实践中也存在不少纷争。本文认为在考查抵押合同的效力时，应注意从法律对抵押合同主体的规定，当事人意思表示、以及抵押合同的内容是否违反法律在关抵押的强制性规定等方面认定其合同的效力。在签订抵押担保合同时应当注意法律禁止担保的机构和单位不得设立抵押权；公司的董事、经理等人员若要对外签订抵押担保合同必需依照其公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会作出决议，且提供抵押担保的资产的数额不得超过公司章程规定的限额；在签订以土地使用权作为担保的抵押合同时，必需特别注意两个问题：一是抵押人必须是对土地使用权有依法处分的权利；二是用来抵押的土地使用权依照法律法规的规定必须是可以转让的，否则相应抵押合同的会因违反法律规定而无效。
