论文摘要 抵押担保在近现代各国民法的物权担保制度占据着非常重要的地位。抵押权基于抵押合同而设立，作为担保物权，抵押权人在主合同债务人不能履行债务时，可以依法对特定的财产享有优先受偿的权利。在我国现行的法律制度中，对于抵押合同的效力的认定学界尚有一些分歧，司法实践中也存在不少纷争。作者作为律师长期从事银行金融借款合同诉讼案件和不良资产处置，对于抵押合同的效力在法律实务过程中对于抵押合同性质和效力有争议的方面做了一些探讨，希望能对读者清晰理解抵押合同本质有所裨益。
论文关键词 抵押合同 性质 效力 抵押人 抵押权人
抵押属于担保物权的一种，随着商品经济的不断发展，信誉担保难以满足社会发展的需要，人们更加愿意选择物权担保，这一趋势，极大地刺激了担保物权的发展。抵押担保在近现代各国民法的物权担保制度占据着非常重要的地位。
在我国现行的法律制度中，抵押合同受到多部法律规范的调整。本文在分析抵押合同的基本概念的基础上，从合同的主体、当事人意思表示、合同的内容以及抵押合同的形式要件等方面分析了抵押合同效力的认定问题，并进一步分析了在签订抵押合同时应当注意的一些事项，希望借些研究在理论对我国的抵押合同的效力认定的有所帮助。
一、抵押合同性质相关问题
（一）抵押合同含义
抵押合同是抵押权人（通常是债权人）与抵押人（既可以是债务人，也可以是第三人）签订的担保性质的合同。抵押人以一定的财物（可以是不动产，也可是动产）向抵押权人设定抵押担保，当债务人不能履行债务时，抵押权人可以依法以处分抵押物所得价款优先受偿。
签订抵押合同是实现抵押担保的前提。抵押担保属于债的担保的一种，债的担保是指法律为确保债权人利益的实现而特别规定的以第三人信用或者以特定财产保障债务人履行义务的制度。抵押担保属于约定担保，物的担保和本担保。根据《担保法》第13条的规定，保证人与债权人以书面形式订立保证合同。可见，保证应当以书面形式为之。保证合同可以表现为单独的合同，也可以是主合同中的保证条款。根据《适用担保法的解释》第22条的规定，第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立；主合同中虽然没有保证条款，但保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。
（二）抵押合同性质
抵押合同首先是合同，其次它属于担保合同，最后它才是抵押合同。因此，抵押合同具有合同的一切性质，又具有抵押担保合同该有的性质。
第一，抵押合同合同关系具有相对性。以合同设立的民事法律关系的重要特点在于合同关系具有相对性。在抵押合同中，合同的双方当事人是抵押人和抵押权人，即债权人与提供抵押物的抵押人。该抵押人可以是债务人，也可以是第三人。合同的权利义务仅在合同当事人之间产生，其他第三人不承担合同上的权利义务与责任。
第二，抵押合同是从合同，具有从属性。抵押担保的目的是为确保主债权的顺利实现而在特定物上设定担保，且债务人或者第三人不转移占有担保物。因此，抵押合同从属于主债务合同，当主债权实现或者消灭时，抵押权也随之消灭，抵押权人不再享有抵押权。当主债权转移时，抵押权也随之转移。抵押权人不能自己保留抵押权，而将债权转移给其他人，也不能自己保留债权，而将抵押权转移给其他第三人。
第三，抵押合同具有特定性。抵押合同一般包括下列：被担保债权的种类和数额，债务人履行债务的期限，担保的范围，当事人认为需要约定的其他事项等抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明的，根据主合同和抵押合同不能补正后者无法推定的，抵押不成立。首先，抵押物必须明确地在合同中注明，抵押物应当为现存物，未来物在浮动抵押中可以作为抵押物。抵押物应当公示、登记或者封存的，应当登记、公示、封存。其次，抵押担保的范围必须特定，抵押担保的范围包括主债权、利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。因此，抵押合同中很多内容的约定必须特定。
（三）债权合同与物权合同
抵押合同既然是合同，合同就有债权合同和物权合同之分，债权合同创设债权，引起债权变动，物权合同创设物权，引起物权变动。有学者主张抵押合同是物权合同，其直接创设了抵押权，并引起抵押权变动。但是正如德国学者萨维尼说：“仅该意思表示作为一个完整的交付是不够的，因此还必须加上物的实际占有取得作为它的外在行为。”而合同仅仅是双方达成一致意见的结果，属于意思表示，并不能就此引发物权变动。就抵押而言，抵押对象分为动产、不动产和权利。根据《物权法》法律规定，以建筑物和其他土地附着物，建设用地使用权，招标、拍卖公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权或者正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。以生产设备、原材料、半成品、成品，交通运输工具和正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记不得对抗善意第三人。由此可以看出，不动产抵押，登记是强制性的，且为抵押权的生效要件（登记生效）；浮动动产抵押，登记是强制性的，但仅为抵押权的对抗要件（登记对抗）；其他动产抵押，登记是自愿性的，为抵押权的对抗要件。对于浮动抵押和其他动产抵押而言，合同生效抵押权即设立，抵押合同创设了抵押权，对于不动产抵押而言，合同生效并不能导致抵押权设立，合同生效不能创设物权变动。登记设立物权，可以视为，登记是一个物权契约，在这之前还有一个债权契约。正如王泽鉴先生所说，设定抵押权之约定与抵押权之设定或设定抵押权在概念上应予区别。显然，抵押合同是债权合同，而不能视为物权合同。
二、抵押合同效力相关问题
《物权法》第十五条当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。
（一）抵押合同成立、生效
抵押可分为动产抵押和不动产抵押。抵押合同是当事人双方对于是否设立抵押、抵押的内容、抵押权的实现等相关问题进行约定的合同，是双方合意的结果。设定抵押的顺序是：抵押人和抵押权人双方先签订抵押合同，依据合同约定、抵押物的性质再设立抵押权。所以抵押合同生效与抵押权生效是两个概念，不能混为一谈。设定抵押合同的是债权行为，抵押合同是债权合同，抵押合同的成立、生效要件需要满足合同成立、生效要件即可。依据《合同法》第44条规定，依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等生效手续的，依照其规定。第45条规定（附条件生效），当事人对于合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己利益不正当地组织条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。第46条规定（附期限生效），当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。因此，不论是不动产还是动产抵押合同，均为要式合同，双方在合同书上签字或者盖章，即成立并生效，除非法律另有规定或者合同另有约定如附条件或附期限。
（二）抵押合同效力体现
合同成立并不意味着合同生效，合同生效后其效力约束双方当事人：《合同法》第八条中规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。具体表现为：（1）自合同依法成立时起，合同当事人要受到合同的约束；（2）如果情况发生变化需要变更或者解除合同时，应当按照合同的约定或者法律的规定协商解决；（3）除了不可抗力等法律规定的免责事由外，当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时，需要承担违约责任。不动产抵押、动产浮动抵押合同生效后的效力体现在：抵押人必须依法办理抵押登记，否则将构成违约；其他动产抵押合同生效后的效力则体现在：抵押人有依约定办理抵押登记的义务，否则也构成违约。
（三）抵押合同生效要件
抵押合同属于债权合同，抵押合同的生效要件满足合同生效要件。
首先主体要适格。订立合同的当事人只有适格的主体资格合同才成立，主体需有相应的民事权利能力与民事行为能力。《民法通则》第20条规定：“不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动”。《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见》第六条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬，他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由，主张以上行为无效”。所以，无民事行为能力人、限制民事行为能力人进行的民事行为并不是全部无效，在法律允许的范围内是有效的。这里要区分无民事行为能力人作为抵押人还是抵押权权人。作为抵押人，无民事行为能力人、限制民事行为能力人必须由其法定代理人代理其民事活动，抵押合同才有效。作为抵押权人，有学者认为，抵押权人是纯获益的角色，因此，都是有效的。笔者认为，不能简单将抵押权人视为纯获益的角色。第一，抵押权人是在主合同中履行了相关义务才有资格作为抵押权人；第二，奖励、赠与、报酬三类行为中并不包含抵押；第三，抵押行为已经不属于与无行为能力人、限制行为能力人智力、能力相符的行为。所以，无民事行为能力人、限制民事行为能力人作为抵押权人所订立的合同不都是有效的。
其次，当事人意思表示真实。订立合同的双方当事人必须意思表示真实是合同成立的前提，欺诈、胁迫或者认识错误订立的合同无效或可撤销。抵押合同中动产抵押不要求登记、动产不用转移至抵押权人，抵押物仍由抵押人占有，合同生效抵押权即设立，因此，高度依赖订立合同的双方自愿。
再次，合同内容没有违反法律强制性规定，不损害社会公共利益。我国《合同法》第7条的规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”损害社会公共利益的合同，属于法定无效合同。
（四）抵押合同效力对于抵押权的影响
笔者认为，抵押合同效力状态可以分为有效、无效、效力待定，抵押合同有效与否对抵押权的设立存在影响。抵押合同是一个债权行为，抵押权的设立是物权行为，影响债权行为效力的要件是：双方当事人主体是否适格、当事人意思表示是否真实、合同内容有无违反法律强制性规定等等，影响物权行为的要件是法律有无强制性规定必须登记，如果法律有规定，只有登记才生效，如果法律没有规定，如动产抵押，则抵押合同生效时抵押权设立。对于不动产抵押，抵押权登记生效，抵押合同生效与否不影响抵押权设立，如果抵押合同是一个无效或者效力待定的抵押合同，当事人办理了不动产抵押登记，抵押权依然设立，债权不能影响物权变动。对于动产抵押，抵押权的设立无须登记，抵押合同生效，抵押权设立，抵押合同无效或者效力待定，抵押权无法设立。因此，对于动产抵押，抵押合同必须有效，才能顺利设立抵押权。
