论文摘要 建筑物区分所有权中共有权的划分在理论界一直有疑义，产生了按份共有说、共同共有说、区别说以及新型说等学说。在理论上明确共有权的性质对司法实务中区分所有权纠纷有重要意义。对于区分所有中共有部分的划分，《物权法》并没有做出详细规定，但随后的司法解释给出了更多的法律规范，为解决实际问题和保护业主权利提供了保障。
论文关键词 共有权 共有部分 定性 共有部分划分
一、问题的提出
建筑物区分所有权概念在2007年的物权法中确定，建筑物区分所有权由三个部分组成分别是共有权、专有权和成员权。共有权的客体就是共有部分。共有部分主要有外墙、屋顶平台、停车位、楼梯、公共绿地等。近年来，随着房地产事业的发展，小区业主之间以及业主与开发商之间因为共有部分的归属而产生的纠纷也越来越多。物权法虽然用第六章专门规定了建筑物区分所有权，但由于过于笼统及部分疏漏，使这一问题没有得到充分的解决，现实中的矛盾仍亟需解决。
二、共有权的性质
共有部分属于共有权，这里的观点是一致的。但是共有权究竟是属于共同共有或是按份共有，或者是其他性质的共有，学者有不同的观点，下面笔者将介绍理论界主要存在的观点以及主流学者的看法，并提出自己的拙见。
对于共有部分究竟是属于按份共有还是共同共有，理论界主要有以下四种观点：第一种意见认为是按份共有，因为专有部分和共有部分是连为一体的，当专有部分的所有权发生转移时，共有部分的权利也随之转移。另外，共有部分的设施都是为了使专有部分的权利可以更加便利的行使而配备的，属于专有部分的从物，对专有部分的抵押权同样对共有部分发生效力，所以区分所有权人对共有部分享有的共有权为按份共有。
第二种观点认为，是共同共有，在建筑物区分所有中的共有部分是为共同使用的目的而存在，不能分割，只能为共同共有。梅先生在其书中指出：“共同共，亦有出于法律之推定者。在数人区分一建筑物，而各有其一部者，关于该建筑物及其附属物之共同部分，例如，正中宅门，共同之屋脊墙壁，公用之水井厕所等，推定为个所有人（即建筑物之各分割人）之共同共有也。”
第三种观点认为，建筑物区分所有的种类不同，其共有的性质也不同，纵向分割的建筑物区分所有，由于各区分所有人之间的结合状态并不明确，其共有部分为按份共有；横向区分所有类型与纵横分割的区分所有类型，则共用部分应当理解为共同共有。
第四种意见认为，对区分所有共有部分的性质应当根据具体的情况来决定，有些共有部分的收益应当按照一定的份额在区分所有权人中进行分配的，为按份共有；而不能视为按份共有的部分，则认为是共同共有。
著名民法学者杨立新教授在其《共有权研究》一书中提出观点，认为建筑物区分所有权中共有权的认定应当从共有部分的整体进行观察，而不能受其“份额”的限制。杨先生认为互有权（杨先生在其著作中对共有权的说法）是共同共有的一种特殊形态，是指在共同共有中共有人无分割共有物请求权的共有权。杨先生之所以称之为互有权，就是主张其性质为共同共有，且不享有分割请求权的特殊共同共有。
随着物权法的颁布和研究的深入，现也有学者提出，用一种新的共有权类型来划分，而不是以以前的方式来定性建筑物区分所有权中的共有权性质，即主张单纯的按份共有或者是共同共有。此种观点的学者认为，建筑物区分所有权中的共有权在性质上既不是按份共有，也不是共同共有，而是一种特殊的共有。这种共有不仅专有部分不可分割，且常常采取法定共有的方式。甚至有学者进一步指出，建筑物区分所有权是包含专有权、共有权和成员权的复合共有。在所有权形态上，不把建筑物区分所有权作为第三种所有权形态，独立于单独所有权、共有权之外，而是认定其为复合共有的性质，使其归并在共有之中，成为共有的一个种类，作为按份共有、共同共有以及准共有之外的一种形式。
笔者认为，对于建筑物区分所有权内共有权的定性，对现实中司法实务的指导意义并不大。对于区分所有权内的共有部分是属于按份共有还是共同共有或者说是一种新型的共有权形态，在现实中的指导意义不是很重要。建筑物区分所有权中的共有权，并不是非要予之以特定的定性，笔者以为，应当在司法实践中结合法律的规定和当事人的意思自治，已解决实际纠纷为首要出发点，来具体看待建筑物区分所有权中共有权的定性问题。
三、关于共有部分划分的方法
（一）域外法对共有部分的划分模式
各国对于共有部分的划分并无确定统一的模式，而是在各国的法律框架内采取排除或者列举的模式，亦有国家兼取排除和列举之法，在法条中对共有部分作出划分。所谓排除式的观点是，认为共有部分就是除专有部分以外的部分，代表的国家有日本。日本现行《建筑物区分所有权法》第2条第4项规定，共用部分为“建筑物的专有部分以外的部分、建筑物的不属于专有部分的附属物及第四条第（二）款规定的成为共用部分的附属建筑物”；第4条规定：“共用部分”即指“通过数个专有部分之走廊，楼梯及其他构造上供区分所有权人全体或部分共用的建筑物部分。”换句话说，共有部分的范围很大，也就是除去约定专有部分和法定专有部分。并且法定共有和约定共有也是共同共有的组成部分。
采取列举式，顾名思义，就是在法条中明确列举出小区内的那些部分属于共有部分。意大利即实行的是此种做法。《意大利民法典》中，详细说明了建筑物区分所有权中的共有部分，法典第1117条规定：“在权利证书未作相反规定的情况下，不同楼层或者同一楼层的不同住户的所有人共有建筑物的下列部分：（1）门房和看门人的住所，洗衣、晾衣的场所、中心供暖处以及安置其他类似公共服务设施的场所；（2）任何种类的供全体共有人使用和享用的工作物、设施、建筑物，例如：电梯、水井、蓄水池、水管、下水道、排水沟以及直接通向专属每个共有人所有的支路起点以前的供水、供气、供电、供暖系统；（3）建筑物占用的土地、地基、主墙、屋顶、屋顶平台、楼梯、大门、门廊、前庭、拱廊、天井以及其他所有必须共用的部分。”
在美国和德国等国家，共有部分的范围由排除与列举、推定相结合的方式来确定共有部分的范围。德国用排除和推定的方式确定共用部分的范围，并把其分为法定共用部分与约定共用部分。美国统一区分所有物业产权法第3条采用了排除式来确定共用部分的范围，即“指除房屋单元以外的全部物业小区”，同时，在联邦公寓所有权法第2条里，详细地列举了共有部分：“建筑物基地、屋顶、出入口、地下室、庭院、管理人室、中央冷暖气和电力系统、墙壁、柱子、地板、走廊、楼梯、电梯等公用设备，原则上均属共用部分，除区分所有人另有约定外。”依德国住宅所有权法第1条第4项及第5条第2项规定，共用部分的范围包括：（1）维持建筑物安全必要的建筑物的构成体部分，如地板、屋顶、外墙等；（2）供住宅所有权人共同使用的设施、设备部分，如自来水、楼梯、冷暖气设备等；（3）建筑物所在之土地及其附属的庭院，及围绕建筑物的空地；（4）本为专有部分客体而具有封闭性空间，但依住宅所有权人全体约定，供共同使用的部分。
（二）我国对共有部分划分的相关规定
我国对于共有部分的划分采取了排除式和列举式并存的方法。2007年颁布的物权法中，以第六章明确规定了建筑物区分所有权，但对于共有部分的划分只有两条作出了规定：
第七十三条建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。
第七十四条建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。
建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。
占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。
这一笼统的规定并没有对建筑物内庞大复杂的共有部分作出细致的划分，而是简单规定了建筑区内除城市规划道路和绿地外，属于业主共用。对于车库和车位采取当事人意思自治的原则进行所有权的确定。而对于天台、楼梯、地下室、管理室等其他各项共用部分甚至没有作出任何提及，这就给司法实务带来了巨大的障碍。2009年最高人民法院颁布了《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》，这一司法解释在很大程度上弥补了物权法规定的不足，该解释用了五条的规定来进一步区分专有部分和共有部分，根据该解释可以看出我国对共有部分划分采取排除式和列举式兼顾方法。根据该解释第二条：“建筑区划内符合下列条件的房屋，以及车位、摊位等特定空间，应当认定为物权法第六章所称的专有部分：（一）具有构造上的独立性，能够明确区分；（二）具有利用上的独立性，可以排他使用；（三）能够登记成为特定业主所有权的客体。规划上专属于特定房屋，且建设单位销售时已经根据规划列入该特定房屋买卖合同中的露台等，应当认定为物权法第六章所称专有部分的组成部分。？本条第一款所称房屋，包括整栋建筑物。”，可以看出，我国对于专有部分划分的主要原则是根据“三性”来划分的，即构造上的独立性、利用上的独立性和可独立登记性。那么排除此三性之后，其余的部分便可为共有部分。
除了这一排除式之外，该司法解释中还采取了不穷尽列举的方式列举出建筑物中的共有部分。例如该法第三条中出下列共有部分：建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分，通道、楼梯、大堂等公共通行部分，消防、公共照明等附属设施、设备，避难层、设备层或者设备间等结构部分。此外该条还补充说明了排除式，即将“其他不属于业主专有部分，也不属于市政公用部分或者其他权利人所有的场所及设施等。”规定为共有部分。
四、总结
对于建筑物区分所有权中共有权的研究，在研究共有性质这一理论层面的基础上，更重要的是理论对实践的指导。对于应以哪种共有来定性区分所有中的共有，或者是否应当以一种新的共有类型来定性之，都值得理论界的继续探讨。笔者以为，按份共有和共同共有在根本上不能符合区分所有中共有的特点，故不宜以此两种共同类型定性之。对于创立一种新的共有类型，或者说按照杨立新老师的说法以互有权命名之，且该互有权不可请求分割，反而跟契合区分所有中共有的特点，笔者赞同此说。
对于共有部分的划分问题，司法解释已经较明确的给出了规定，列举式和排除式的统一使共有部分和专有部分的划分更明朗。这一规定也对司法实务有很大的帮助。业主在保护自己权益的时候，更有了可以遵循的法律规范。该司法解释在物权法的基础上进一步细化了对共有部分的划分问题，为解决现实矛盾提供了法律基础。该司法解释的出台，增强了《物权法》在现实中的可操作性，明确了专有部分和共有部分的划分，无论对于理论研究和实践操作，都具有重要的意义。
