论文摘要 近年来，因医院产前检查过失导致非期待缺陷儿出生的损害赔偿案件在我国司法实践中屡见不鲜，但我国对“不当出生”之诉并没有相应的法律规定，国外对该类案件的处理方法也莫衷一是。本文从侵权责任的角度，对其构成要件、归责原则以及相关的损害赔偿问题进行简要的分析。
论文关键词 不当出生 侵权责任 损害赔偿
一、问题的提出
随着人们生育观念的改变和法律意识的提高，因缺陷儿的出生而将医疗机构推向被告席的案例屡见不鲜。“不当出生”，这个首先在美国司法判例中出现的概念也日益引起我国民法学界的关注。所谓不当出生，顾名思义，就是非出于父母本身的生育意愿，而是由于医院的过错，包括未尽到符合当时医疗水平的检查义务与合理的告知义务等，造成非期待缺陷儿的出生。缺陷儿父母基于这个原因向医院请求损害赔偿的诉讼称为不当出生之诉。不当出生责任不同于普通的医疗事故责任，其具有如下特征：一是胎儿的缺陷不是医院造成的，而是先天存在的，即使医院尽到了合理的检查与告知义务也无法改变胎儿先天缺陷这一事实；二是缺陷胎儿的出生不是其父母的主观意愿，而是基于对医院的信任而产生的本应可以避免的后果；三是不当出生之诉的起诉人只能是缺陷儿的父母而非缺陷儿自身。美国有个相关概念叫“不当生命之诉”，该诉讼是由缺陷儿自身提起的对于医院过失造成本不应该出生的自己出生了这一结果的诉讼。但这类诉讼在美国是不被承认的，因为这一做法不仅有悖伦理，而且这样一来也意味着每个人都有权利将自己的不幸诉诸于法律。
由于我国现行法律目前尚未承认“不当出生”这个概念，学界关于“不当出生”之诉存在诸多争议。争议焦点在于医院的过失行为是否构成侵权。如果构成侵权，侵害的又是何种权利，谁的权利？该权利又该如何得以实现？笔者就以上几点疑问，结合现有法律规定以及中外学者的相关理论，对其进行简要的分析。
二、“不当出生”请求权基础分析
在司法实践中，英美法系主要采用侵权之诉，认为其属于侵权责任。大陆法系主要采用违约之诉，认为其属于违约责任。我国台湾地区法院则倾向于大陆法系中将其认定为违约之诉的做法。而在我国大陆地区，对该诉讼的性质没有明确的定论，多数学者认为其构成违约责任与侵权责任的竞合，可以由当事人选择任一请求权进行起诉。
（一）违约损害赔偿请求权
我国《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”从该条规定来看，我国合同法采用了严格责任说，违约责任的构成要件只包括违约行为和不存在法定和约定的免责事由，而无需考虑违约方主观是否存在故意或者过失。不当出生案件中，可以明确医疗机构与怀孕妇女之间存在合同关系。在我国大多数的省市的医疗机构都按照卫生部的相关条例与怀孕的妇女之间签订“母婴保健保偿合同”，根据该医疗合同，医生负有按照合同约定对怀孕妇女进行产前诊断并及时告知该孕妇检查结果的义务，并且在实施医疗行为之前要履行说明义务，严格遵守医疗程序，保障医疗后果。没有履行上述义务，则构成债务的不履行，且不存在法定和约定的免责事由。符合了违约责任的两个构成要件应当承担违约责任。但如果仅通过合同法这种救济方式，将不当出生定性为违约之诉，存在着诸多局限：首先，若将其作为违约之诉，起诉人就只限于合同相对人即缺陷儿的母亲，其父亲无权提起诉讼；其次，违约之诉无法使受害方的精神损失得到应有的补偿。
（二）侵权损害赔偿请求权
要将“不当出生”定性为侵权案件，其前提就是被侵犯的客体必须属于侵权法所保护的客体。从我国目前司法实践情况来看，“不当出生”之诉中多数受害者主张的是其知情选择权受到损害。
我国《产前诊断技术管理办法》第24条规定：“在发现胎儿异常情况下，经治医师必须将继续妊娠和终止妊娠可能出现的结果以及进一步处理意见，以书面形式明确告知孕妇，由孕妇夫妻双方自行选择处理方案，并签署知情同意书。”《中华人民共和国母婴保健法》第18条规定：“经产前诊断，有下列情形之一的，医师应当向夫妻双方说明情况，并提出终止妊娠的医学意见：（一）胎儿患严重遗传性疾病的；（二）胎儿有严重缺陷的；（三）因患严重疾病继续妊娠可能危及孕妇生命安全或者严重危害孕妇健康的。”根据上述规定，接受诊断的一方有被告知胎儿真实健康情况的权利，医院的错误告知或者不告知行为，都是对缺陷儿父母知情选择权的侵犯。
笔者认为，不当出生案件适用侵权责任能更好的保护不当出生案件中父母及残障儿的权益，维护法律的公平公正。它既能够保证不当出生儿儿父母的实际损失得到赔偿，也可以使他们的精神损害赔偿主张得到支持。同时使医院方为自己的主观过失与不作为承担比较高的赔偿责任将有利于医疗机构提高自身的工作质量。
三、“不当出生”之诉损害赔偿问题分析
（一）不当出生侵权责任的构成要件
从我国现有的侵权行为学说来看，构成侵权责任必须同时符合四个要件。第一，行为具有违法性。依据《产前诊断技术管理办法》和《中华人民共和国母婴保健法》，医生进行产前诊断和将诊断结果及进一步处理意见告知孕妇是其法定义务，无论诊断结果本身是否受“合理的医疗风险”因素影响，医院都有将诊断结果告知产妇并由产妇自己决定是否终止妊娠的义务。医生违反该义务的行为当然具有违法性。第二，存在损害的事实。要注意的是，这里所说的“损害事实”并不是指缺陷儿“缺陷”这一事实，而是指因医院过失照成其非期待出生，该“出生”给缺陷儿父母带来的一系列财产和精神上的损失。抚养有缺陷的孩子，需要付出比抚养正常孩子更多的医疗费、照顾费和教育费。缺陷儿的成长过程及其艰辛，而且缺陷严重的随时可能有死亡的危险，这都给其父母造成了巨大的精神痛苦。此外，计划生育和优生优育是我国的基本政策，产前检查也是基于此政策而进行的，如果缺陷儿出生不算是损害的话，那么为了优生优育而做的种种措施都变成没有必要的了。第三，损害事实与侵权行为人过错直接存在因果关系。医院在产前诊断时的过失，使缺陷儿父母错误地认为胎儿是健康的，从而产下有缺陷的孩子。医院虽然没有决定孩子的生理缺陷，但其过失是造成其“意外”出生的重要原因。正是基于对医院诊断结果的信任，缺陷儿父母才放弃了终止妊娠的权利，因此缺陷儿父母只要能证明医院的诊断过失导致了缺陷儿的出生，就能说明医院的过失与缺陷儿的出生之间存在因果关系。第四，行为人存在过失。《侵权责任法》第57条规定，医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。诊疗义务的内容在《产前诊断技术管理办法》和《母婴保健法》已明确说明，任何有违诊疗义务的行为都应认定为行为人存在过失。
（二）“不当出生”侵权责任的归责原则
我国的《侵权责任法》明确了对医疗侵权责任采取在一般情况下的过错责任和特殊情况下的过错推定责任。笔者认为，“不当出生”作为医疗侵权的一种，也应适用这种归责方式，而且过错推定原则在医疗侵权领域的适用比普通过错原则更为普遍，也更容易达到公平公正的效果。原因是医疗领域是个专业性非常强的领域，普通人在就诊过程中很难注意具体细节，并作为证明医院存在过失的证据予以保留，如果适用严格的过错责任就不利于患者权益的保护。而过错推定责任不仅能减轻患者的举证负担，又不至于像严格责任那样给医院以过重的责任。然而，目前国内一些学者鉴于医疗活动的专业性和高度危险性，并常常直接关系患者的生命健康安全，积极主张医疗侵权责任应适用严责责任制度，不仅可以保证患者的权益得到实现，而且对医院也有威慑作用，可以提高其服务质量。并且将医疗侵权适用于严格责任的做法在美国的一些地区已有成功的实践，社会反响颇佳。如美国的维吉尼亚州和佛罗里达州，对于新生儿的脑伤害采取了无过错赔偿制度。医生参加相关的保险，损害发生时，不论医师有无过错，由保险公司负责支付赔偿金。不可否认，医疗责任保险制度的完善有利于分散医疗机构的执业风险，同时也能确保受害者的损害得到赔偿，但就我国目前的保险制度和社会保障制度发展水平来看，适用这样的严格责任制度不仅不能取得良好的效果，还很有可能适得其反，使医院采取过度治疗或防御性治疗等手段，严重扰乱医疗活动秩序。
（三）“不当出生”侵权损害的赔偿范围
既然将“不当出生”定性为侵权损害，那么“不当出生”之诉中原告的损失就应包括财产损害和精神损害两个部分。其中财产损害包括因生育支出的医疗费，包括安胎、产检、生产的费用；特殊抚养费用包括治疗缺陷儿残疾的医疗费用、护理或者照顾费用、特殊的教育费用以及残疾辅助器具费等；日常的一般抚养费用。国外的判决大部分支持赔偿缺陷儿的特殊抚养费，包括治疗残疾医疗费、特殊护理费、特殊教育费等与缺陷相关的费用，而对一般抚养费和精神损害赔偿金一般不予支持。在国内判决中，大多数都支持精神损害赔偿。笔者认为，由医院赔偿因生育支出的医疗费、特殊抚养费和精神损害赔偿金的要求应该得到支持，而一般抚养费应由缺陷儿父母自己承担。
首先，医疗费用支出的对价是医生进行了合理的产前诊断和事后的告知义务。医生没有履行或没有正确地履行该义务，父母完全有理由要求其赔偿生育医疗费用。
其次，缺陷儿的一般抚养费之所以不应得到支持，是因为抚养未成年子女本是其父母应履行的法定义务。即使产下的是健康的婴儿，抚养其长大也必须负担这一费用。如果在这里对缺陷儿区别对待，不仅是对缺陷儿人格价值和生命价值的贬低，同时也无理加重了医院的负担，对两者都是不公平的。
最后关于精神损害赔偿，《侵权责任法》第22条明确规定：侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。患者享有知情权的目的在于作出与其人身利益紧密相连的决定与判断，因此患者知情权具有人格权的特征，在不当出生诉讼中原告以侵犯知情权为由请求精神损害赔偿的，法院应当支持。
四、不当出生侵权责任的立法完善
之所以近年来关于不当出生问题的医疗纠纷不断，究其根源，就在于我国法律法规对不当出生之诉的规定基本处于空白状态。尤其是侵权法领域，并未对该类案件做出明确的界定。笔者认为，不当出生案件应该归属于特殊侵权行为范畴，应该通过对《侵权责任法》的相关条文加以完善，以明确不当出生侵权之诉的归责原则、请求权主体以及损害赔偿范围。具体而言，首先将不当出生案件定性为特殊侵权案件，适用过错推定原则。侵权行为发生后，如果实施产前诊断的医生不能证明自己无过错的，应当承担侵权责任；其次，明确不当出生侵权之诉的请求权主体为缺陷儿父母，缺陷儿父母可以单独或共同作为侵权权利人向医方主张侵权责任；最后，要明确不当出生侵权损害的赔偿范围。权利人可以同时主张财产损害赔偿和精神损害赔偿。财产损害赔偿包括缺陷儿的医疗费用和一般抚养费用，如基本的生活费用和教育费用。精神损害赔偿数额可以结合侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果、侵权人的经济能力以及受诉法院所在地的平均生活水平等加以确定。
